Apropiación indebida. La apropiación indebida consiste en aquella conducta por la que un sujeto al recibir dinero o cualquier otro bien, en virtud de una relación jurídica, cualquiera que ésta fuese, con obligación de devolver lo recibido, lejos de cumplir con ella lo incorpora a su patrimonio o le da un destino distinto del que le corresponde.
Apropiación indebida
El delito de apropiación indebida tiene autonomía propia, sin que pueda configurarse como una modalidad de la estafa, tal y como se contemplaba anteriormente.
En la actualidad se recoge como un delito autónomo y de peculiar naturaleza, se desgaja del delito de estafa, además se diferencia entre la apropiación de la cosa que hubiera recibido en depósito o custodia, o que tuviera obligación de devolverla, frente a la apropiación de bienes muebles ajenos en aquellos casos en los que no hubiera existido previa entrega u obligación expresa de devolución (lo que anteriormente se calificaba de hurto impropio y que incluía el supuesto de quien se queda una cosa perdida).
El delito de apropiación indebida está contemplado por la rúbrica «delitos contra el patrimonio». Parece claro, por la ubicación de este tipo penal, que lo que se quiere proteger es el patrimonio.
Es cierto que este delito supone un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo y, en algunas ocasiones también puede suponer un enriquecimiento del sujeto activo como luego se explicará, pero realmente no sólo se debe proteger o tutelar el patrimonio sino también la seguridad jurídica que debe imperar en toda relación jurídica-obligacional, basada en la relación de confianza de las partes contratantes.
Existe, pues, un abuso de esa confianza que debe ser objeto de tutela penal. Ambos elementos constituyen el bien jurídico protegido: el patrimonio y la relación de confianza basada en la relación jurídica.
Tipos Penales
1. La existencia previa de una relación jurídica obligacional en virtud de la cual el sujeto activo recibe el dinero o cualquiera otro de los objetos, entendido esto en un sentido amplio, que el precepto contempla. Es necesario no sólo que exista esa relación sino que se haya cumplido y el autor reciba lo estipulado en aquella.
Esa relación jurídica puede ser de la más variada índole: depósito, comisión, administración, mandato, transporte, comodato, prenda. La cláusula que se emplea por el legislador «o por otro título que produzca obligación de devolverlos» es abierta, en el sentido de que la enumeración que se hace es de «numerus apertus», se puede incluir cualquier negocio jurídico por extraño que sea, y que produzca esa misma obligación de devolución.
Ese negocio jurídico puede ser cualquier de los contemplados por las normas civiles y mercantiles o, incluso, cualquier otro que las partes hayan creado, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, por muy complejo o atípico que este sea. No cabe en los casos de compraventa, donación o préstamo-mutuo ya que en ninguno de ellos se da la obligación de devolver lo recibido; en el caso del préstamo lo que se obliga el prestatario es a devolver otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, pero no lo mismo.
2. Que el sujeto obligacional que recibe el dinero o cualquier otro bien en cumplimiento de ese negocio jurídico, se lo apropie para sí o para un tercero; es decir, le de una finalidad diferente de la que le corresponde. Cabe también la posibilidad de que niegue que lo ha recibido, aunque en este caso se entiende que lo ha incorporado a su patrimonio.
En el ámbito jurídico penal el concepto apropiarse indebidamente de un bien no siempre equivale exclusivamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien que tiene obligación de devolver, disponiendo de éste como si fuese el propietario. Por ejemplo, cuando el dinero recibido en concepto de depósito y que debe, por lo tanto, devolver, lo destina el depositario a pagar deudas de su sociedad en vez de darle el destino que le es propio: devolución al depositante cuando éste se lo pida o transcurra el plazo señalado (a esto se le conoce como distraer el dinero).
3. La necesidad de que el sujeto actúe con conciencia y voluntad; es decir, que se apropie de ese dinero u objeto que sabe debe devolver, o que le dé un destino distinto del que le corresponde. En el caso de que se lo apropie debe haber un ánimo de lucro.
4. En estos delitos se exige que exista un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, que no tiene que coincidir con el enriquecimiento del sujeto activo, toda vez que no tiene por qué haberlo incorporado a su patrimonio, puede que se lo haya dado a un tercero. El perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial del delito de apropiación indebida.
Apropiación indebida
En definitiva, este delito contiene dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depositario, mandatario o de cualquier otra manera, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, con la finalidad convenida de devolución o bien de empleo en un destino determinado.
Y, una segunda etapa, en la que el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, disponiendo de ellos, ya sea para apropiárselos, para sí o para un tercero, ya para darle un destino diferente.
La apropiación indebida es un delito especial, de propia mano, por lo que la acción delictiva sólo la puede llevar a cabo quien ha recibido el dinero: Sólo puede ser sujeto activo de este delito la persona que forma parte de la relación jurídica-obligacional, porque sólo él es quien puede quebrantar esa relación de confianza que nace de aquella y dañar el patrimonio ajeno.
Por lo tanto, en los casos en los que el obligado a la restitución de la «cosa» la entregue a un tercero que ve incrementado su patrimonio de forma injusta en detrimento del sujeto pasivo del delito, este tercero no puede ser sujeto activo. Éste podría ser cómplice del delito o cooperador necesario, pero nunca autor material.
Figura delictiva de la apropiación indebida
En este tipo de delito hay que tener especial cuidado en no criminalizar todo tipo de incumplimiento contractual. El derecho penal sólo debe actuar cuando no se puede acudir a otras vías menos gravosas, no puede inmiscuirse en el ámbito de las relaciones civiles entre particulares, o de estos con empresas, salvo cuando sea estrictamente necesario.
Por ello, es conveniente diferenciar la figura delictiva de la apropiación indebida del mero incumplimiento contractual. En el segundo caso no existe voluntad apropiatoria sino solamente un retraso en el cumplimiento de la obligacional, mientras que en el primero hay un propósito claro de hacer la cosa suya, incorporándola al patrimonio del infractor o dársela a un tercero.
Cuando no hay voluntad seria y firme de devolución, ya sea por imposibilidad al haberse transmitido a un tercero, ya sea porque así lo exprese, es cuando estamos ante un delito de apropiación indebida.
Si el sujeto obligado entiende que no debe hacer esa devolución al amparo de algún precepto legal o sobre la base de cualquier otra relación jurídica entre ambos, habrá que determinar primeramente la cuestión civil sobre si existe o no esa obligación de devolución, para después acudir a la vía penal.
Apropiación indebida
El delito de apropiación se diferencia con la estafa en que no es necesario que exista engaño alguno para cometer el delito, y con el hurto en que no hay en un inicio un apoderamiento ilícito de la cosa, sino más bien al contrario se toma en un primer momento no sólo con la aquiescencia del que la entrega sino en virtud de una relación jurídica.
En el hurto se ataca directamente no sólo contra la posesión sino también contra la propiedad, mientras que en la apropiación indebida sólo se daña la propiedad porque el sujeto activo ya posee el bien en cuestión.
Aunque el delito de apropiación indebida es en esencia un delito de acción, cabe también la modalidad omisiva, que se caracteriza por su vertiente negativa cuando el sujeto niega haberla recibido. En estos casos le corresponderá al denunciante o sujeto activo probar que efectivamente el bien fue entregado al denunciado.
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