Consideraciones sobre imprudencia médica

Consideraciones sobre imprudencia médica. La mayor Krakenkasse de Alemania (seguro médico privado), la AOK, denunciaba que 18.800 personas mueren al año en ese país a causa de errores médicos. El dato, ya de por sí, impactante, resulta todavía más esclarecedor, en términos comparativos: multiplica por cinco el número de muertos por accidentes de tráfico.

Consideraciones sobre imprudencia médica

La base del cálculo de víctimas de errores médicos parte de la cifra promedio de 190.000 pacientes, del total de los 18,6 millones tratados cada año en los hospitales alemanes, que denuncian haber sido víctimas de negligencias médicas. Según la AOK el 10% de esas negligencias termina siendo mortal.

En España no hay un cálculo similar sobre errores médicos. La Asociación del Defensor del Paciente habla de unos 700 fallecimientos en el año 2013, aunque la cifra es difícilmente contrastable puesto que se basa en las denuncias realizadas a dicha Asociación por los diferentes medios previstos.

Datos del Estudio Nacional de Efectos Adversos (Eneas) sugiere que en torno al 9% de pacientes que ingresa en el hospital sufre un evento adverso relacionado con una mala atención sanitaria.

Este podría ser el marco, digamos sociológico, de lo que aquí vamos a abordar, a saber, la imprudencia profesional médica desde el punto de vista jurídico, debiendo, por más obvio que pueda parecer, precisar que solamente en el caso en que recaiga una sentencia condenatoria que declare la imprudencia profesional podemos decir y afirmar que en ese caso concreto enjuiciado hubo imprudencia profesional. Hemos de partir, pues, de un estudio somero sobre la imprudencia en general.

Imprudencia médica

De acuerdo con el esquema neoclásico de la teoría jurídica del delito, se define la imprudencia o culpa por referencia a dos elementos constitutivos: la infracción del deber de cuidado y la previsibilidad.

El profesor Mezger, afirma que «actúa imprudentemente el que infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparición del resultado».

Sin embargo, no hay que incurrir en el error de considerar ambos conceptos como separados entre sí. La previsibilidad del resultado, junto a su evitabilidad, constituye un punto de partida en la determinación de la existencia o inexistencia de la infracción del deber de cuidado.

Consecuentemente, puede afirmarse que concurre imprudencia en quien realiza un hecho típicamente antijurídico, no intencionadamente, sino a causa de haber infringido el deber de cuidado que personalmente le era exigible.

El Código Penal distingue entre imprudencia grave y leve (que coincide con las antiguas categorías de temeraria y simple) según la intensidad de la infracción del deber llevada a cabo por el autor.

La imprudencia grave consiste en la omisión de la diligencia más elemental, por lo que viene a traducir las hipótesis de culpa lata.

La imprudencia leve se define ordinariamente por referencia al cuidado exigible al hombre medio, pero, conceptualmente, representa una fórmula residual que comprende todas las hipótesis de imprudencia (es decir, de omisión de la diligencia debida) en que no concurra gravedad.

Además el CP prevé dos formas agravadas de imprudencia, entre las cuales, la impericia o negligencia profesional y la cometida por medio de vehículo de motor.

El legislador de 1995 ha reservado el castigo de la imprudencia a los supuestos expresamente previstos en la Ley.

De esta forma se establece un numerus clausus en el régimen de punición de la imprudencia, mediante su previsión específica para cierta clase de infracciones, abandonando el sistema de las cláusulas genéricas del Código derogado.

Estructura del delito imprudencia

En palabras de Mezger la «culpa» es «reprochabilidad», «la forma de culpabilidad conocida con el nombre de «culpa» es, según su naturaleza, idéntica al reproche normativo de culpabilidad». Continúa el profesor muniqués afirmando que «donde basta la «culpa» para el castigo, basta cualquier forma de culpabilidad pura».

Según el citado profesor «un fino indicio para probar esta identidad entre «culpa» y «culpabilidad» es que, en lo países de habla alemana, la palabra latina «Culpa» se emplea tanto para designar la «culpa» en sentido estricto como para designar la «culpabilidad» en general».

A) La infracción del deber de cuidado

Los dos pilares sobre los que descansa la citada estructura los constituyen, en primer lugar, la infracción del deber de cuidado y, en segundo lugar, la imputación del resultado antijurídico no querido.

a) El denominado deber objetivo de cuidado

En la estructura adoptada el denominado «deber objetivo de cuidado» no desempeña ninguna función ni conceptual, ni estructural, que pueda desplegar en la práctica resultados como los que aparentemente se pretenden con la citada categoría, es decir, contribuir a la delimitación de la imprudencia de forma segura y objetiva.

Puede decirse que no hay nada que responda a la idea de un deber general de cuidado. El deber hacer es individual y existe o no según las capacidades y potencialidades del individuo concreto. El cuidado generalmente exigible no es debido por el sujeto particular en la medida en que no le sea exigible personalmente, a él.

Otra cosa es que dicho cuidado generalmente exigible, en la medida en que toma como base las potencialidades del hombre normal, resultará personalmente exigible en la mayor parte de los casos y, en consecuencia, representará una pauta normativa de la mayor utilidad.

De modo que para saber si el autor ha infringido el cuidado que personalmente le era exigible bastará, en un buen número de supuestos, determinar si su prestación ha quedado por encima o por debajo de lo normalmente exigible.

Para Cobo del Rosal y Vives Antón «mediante el recurso al cuidado normalmente exigible, determinaremos en muchas ocasiones si el hecho antijurídico puede reprocharse al autor. Pero la infracción de ese cuidado no es ni el objeto del reproche ni su fundamento.

La referencia al modelo normativo del cuidado generalmente exigible representa un instrumento auxiliar en la formulación del juicio de reproche, al que cabe conceder un cierto valor heurístico pero que no constituye un propio elemento del delito culposo».

b) El deber de cuidado como deber subjetivo

En conclusión, la infracción del deber de cuidado ha de ser establecida por referencia al que podía y debía prestar, personalmente el autor.

B) El resultado y su imputación

El resultado lesivo, resulta, en la estructura del delito imprudente un elemento esencial que se encuentra conectado a la infracción del deber de cuidado por un nexo causal o relación de causalidad que se erige en el primer presupuesto para la imputación objetiva del resultado.

Es decir, desde una perspectiva abstracta la relación causal resulta un elemento lógico absolutamente insoslayable desde la perspectiva del tipo objetivo de delito cometido bajo la forma de culpabilidad imprudente.

Cuestión distinta la constituye el reproche culpabilístico bajo la forma de imprudencia que requiere de la afirmación de la previsibilidad y evitabilidad del resultado.

Los juicios de previsibilidad y de evitabilidad, necesariamente conectan el tipo objetivo abstracto con la concreta forma de realización del mismo imputable al autor.

Imprudencia en jurisprudencia Tribunal Supremo y jurisprudencia menor

Existe abundante Jurisprudencia sobre el delito imprudente y su estructura a la que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior. La jurisprudencia menor ha recogido la doctrina del Tribunal Supremo. Por su interés deben aquí recogerse, como exponente, las siguientes Sentencias:

– SAP Madrid de 14 mayo 2014 -EDJ 2014/88836-:

«Examinada la jurisprudencia -cfr., por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2005, Pte. Sr. Sánchez Melgar (EDJ 2005/37485)- el cuerpo de doctrina que existe en torno del delito imprudente es el siguiente:

«… Y para ello debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de delitos.

Nuestra Sentencia 636/2002, de 15 abril -EDJ 2002/13402-, con relación al delito de homicidio imprudente, previsto en el art. 142 CP -EDL 1995/16398-, nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la «imprudencia» exige:

a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa;

b) una infracción del deber de cuidado;

c) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta;

d) la creación de un riesgo previsible y evitable (v. SS. de 19 abril 1926, 7 enero 1935, 28 junio 1957, 19 junio 1972 y 15 marzo 1976, entre otras muchas).

La imprudencia viene integrada por un «elemento psicológico» (que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un «elemento normativo» (representado por la infracción del deber de cuidado) (v., ad exemplum , SS. de 5 marzo 1974 y 4 febrero 1976).

La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (v. SS. de 17 febrero 1969, 10 febrero 1972 y 19 diciembre 1975, entre otras muchas).

El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir tanto de un precepto jurídico, como de una norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (v. SS. de 21 enero y 15 marzo 1976, entre otras muchas).

La imprudencia temeraria (hoy grave), finalmente, consiste en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria (v., ad exemplum, SS. de 22 diciembre 1955 y 18 noviembre 1974).

Se caracteriza, en suma, la imprudencia grave por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera relevante, de la que es exigible a cualquier persona (v. «ad exemplum», la S. 18 diciembre 1975).

Pues bien, como ya expresábamos, a modo de resumen, en nuestra sentencia de 18 septiembre 2001 (EDJ 2001/33603) -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos:

a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso;

b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido;

c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvalor que en uno y otro caso admite graduaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta…»

Desde otro punto de vista, la imprudencia habría de construirse -cfr. Choclán Montalvo y Calderón Cerezo en Manual de Derecho Penal I- a través de dos elementos: uno psicológico, centrado en la previsibilidad, y otro normativo, centrado en la infracción del deber.

Conforme al primero, la jurisprudencia exige la previsión y se traduce en la posibilidad de prever y, por consecuencia, evitar el evento dañoso.

Conforme al segundo, la jurisprudencia exige la infracción de un deber de cuidado que puede establecerse en un precepto jurídico o en una norma de la común y sabida experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social.

Así las cosas, a mayor omisión de las elementales normas de cuidado, mayor habrá de resultar de la imprudencia».

– SAP Madrid de 8 mayo 2014 -EDJ 2014/88994- (que sienta la diferencia entre la imprudencia penal y la imprudencia civil):

«Los hechos deben enjuiciarse fuera del ámbito de la jurisdicción penal. Todo indica que, en principio, concurren los requisitos que configuran la imprudencia.

Como es sabido, el delito y la falta imprudentes aparecen estructuralmente configurados por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que se controle o neutralice la situación de riesgo previamente advertida.

Esta situación de riesgo no permitido puede haber sido creada por el autor o incluso por personas o factores ajenos a él, siempre que en este segundo caso su deber de garante le obligue o neutralizar o controlar el riesgo ilícito que se ha generado.

A estos requisitos ha de sumarse el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Ahora bien, conviene dejar claro que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la omisión del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido que engendra esa omisión con respecto al bien que tutela la norma penal.

El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Pues bien, en el supuesto contemplado no puede afirmarse que estemos ante una imprudencia penalmente relevante. En primer lugar, porque el material, nieve, tiene una capacidad lesiva no muy notable. Y así se comprende que las lesiones de la víctima no fueran muy graves, ni muchos los perjudicados.

En segundo, porque el Código Civil, en sus artículos 1902 y siguientes, sanciona las formas de imprudencia, en las que el legislador quiso que operase el principio de «intervención mínima» del derecho penal y que pueden recoger el hecho, con las importantes ventajas añadidas, de invertir la carga de la prueba y operar de forma más amplia la responsabilidad objetiva. Pues no podemos pasar por alto que la falta de cuidado acreditada, hasta el momento, es la del propio perjudicado, quien no acomodó su velocidad y trayectoria a las condiciones de la pista, de la nieve y de su grado de pericia en el esquí.»

– SAP Burgos de 7 mayo 2014 (que estudia la diferencia entre la imprudencia grave -delito-y la imprudencia leve -falta-):

«A este respecto, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 23 diciembre 2009, establece como requisitos comunes de las lesiones por imprudencia, las que siguen:

a) Una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa.

b) Un elemento psicológico en cuanto propiciador de un riesgo, al marginarse la presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión siempre prevenibles, predecibles y evitables.

c) Un elemento normativo constituido por la infracción del deber objetivo de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de convivencia social, y que no es otra cosa que la creación de un riesgo no permitido, que al sujeto individualmente le resultaba cognoscible.

d) La originación de un daño.

e) Una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado que originó el riesgo, y el mal sobrevenido, que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana realizada por el agente.

Además, en cuanto a la relación de causalidad, el Alto Tribunal ha reiterado que, «No basta con la causalidad natural, sino que ha de haber imputación objetiva: La jurisprudencia viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado no se limita sólo a la comprobación de la causalidad natural, sino que depende de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción, y esto sólo ocurre cuando la conducta ha creado un riesgo no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido es la concreción de dicho peligro».

Finalmente, para distinguir ambos ilícitos ha establecido que, «como ya expresábamos en nuestra sentencia de 18 septiembre 2010 – exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta. En efecto en el delito de imprudencia con resultado de muerte es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del artículo 621 del Código Penal cuando la imprudencia es leve. En el caso de las lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621), como también se rebaja a la categoría de falta de lesiones la causada por imprudencia grave, cuando el resultado lesivo es el previsto en el apartado 2 del artículo 147, es decir cuando sea de menor gravedad atendidos e medio empleado y el resultado producido»

La reducción o la categoría de falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado».

– SAP Salamanca de 28 abril 2014 (sobre clases de imprudencia):

«Como elementos esenciales de la imprudencia se pueden señalar, abundando en los criterios antes citados que marca el TS, los siguientes:

1.- Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención específica de causar un resultado lesivo. En todo caso la conducta excluye cualquier tipo de dolo o de aceptación del resultado.

2.-Previsibilidad del peligro originado por el aumento del riesgo desencadenado por la anterior conducta. Dicho elemento opera como componente psicológico de la actuación.

3.- Producción de un resultado dañoso, que en este caso vendría representado por la causación de unas lesiones.

4.- Adecuada relación de causalidad entre la acción y el resultado, en los términos que hemos señalado anteriormente; y

5.- Infracción del deber de cuidado, cuya intensidad configura y cualifica la imprudencia, determinando el grado de antijuridicidad. Las exigencias de cuidado pueden contemplarse en normas jurídicas de preceptiva observancia o, sencillamente, deducirse razonablemente de los usos sociales, sobre la máxima jurídico-ética que prohíbe causar daños a terceros.

Es precisamente este último elemento el que nos permite discernir los distintos grados de la imprudencia y, sobre su constatación, establecer la adecuada ubicación de las conductas (como delito, falta o como mera culpa civil).

Precisamente, la ya citada STS nº 966/2003, de 4 julio, establece que el criterio fundamental para distinguir la imprudencia grave (constitutiva de delito) y la leve (integradora de una falta) se fija en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, superando antiguas concepciones que suponían la consideración de la gravedad de la imprudencia en función de la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro.

Por consiguiente, podemos mantener que, actualmente la consideración de la imprudencia se asienta sobre tres posibilidades:

1.- La imprudencia grave, que vendría representada por la acusada inobservancia de los deberes de cuidado que, en caso de generar un resultado lesivo que objetivamente reúna los caracteres de delito, daría lugar a la apreciación de delito.

2.- La imprudencia leve, en la que la omisión del deber de cuidado resulta de menor intensidad, que, de dar lugar a lesiones, sería incardinable en la falta del art. 621 CP; y

3.- La imprudencia levísima, tendría un carácter residual y estaría representada por aquellas conductas en las que la omisión del deber de cuidado es mínima, y, por ello, no tendría cabida en la consideración de la falta, sino que habría de reconducirse al ámbito civil, al amparo de la previsión del art. 1902 CC.

Las colisiones por un mero descuido a baja velocidad, nos obligan a realizar estas consideraciones preliminares porque plantean el problema de encontrarse a caballo entre las dos últimas formas de imprudencia que venimos considerando.

La reconducción de la reclamación al ámbito civil no plantea problemas, pues la jurisdicción ordinaria tiene un carácter residual que admite la reclamación sobre el título de imprudencia cualquiera que sea la clase de la culpa en que se funde, esto es, comprenderá la culpa grave, la leve y la levísima. Por consiguiente, no es este ámbito el que genera problemas, sino la jurisdicción penal.

En el orden penal, la consideración como falta de la imprudencia exige un resultado lesivo que objetivamente reúna los requisitos del art. 147 CP, es decir, que se trate de lesiones que precisen para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico posterior, requisito que sí concurre en el caso que nos ocupa, lo que lleva el añadido de exigir una cierta entidad lesional, además de una imprudencia que no puede ser una imprudencia cualquiera sino aquella que, sin ser grave, contenga un mínimo de reprochabilidad que justifique la intervención del Derecho Penal».

V. La imprudencia profesional (médica). Estudio jurisprudencial

Partiendo del anterior análisis del delito imprudente y de la doctrina jurisprudencial sobre el delito imprudente que se ha recogido, por lo que se refiere en particular a la imprudencia profesional médica, conviene comenzar con la referencia a un Auto de la Audiencia Provincial de Toledo que recoge los que son los elementos propios de esta imprudencia partiendo de la necesidad de todo acto médico de adecuarse a la Lex Artis ad hoc, lo cual ha de ser objeto de prueba en el plenario.

– El citado AAP Toledo de 15 marzo 2011 establece lo siguiente:

«Así, ante las peculiaridades que presenta el caso concreto de autos entendemos oportuno recoger algunas consideraciones básicas cuando nos situamos ante una actuación médica presuntamente defectuosa que origina un resultado lesivo para la vida o la integridad física de la persona afectada que desarrollamos bajo los siguientes epígrafes:

1.- Marco legal en el que se incardina el del derecho a la salud y a la atención sanitaria.

2.- Notas generales que definen el sentido de la obligación asumida por el personal facultativo y sanitario (obligación de medio, no de resultado), patrón de valoración del correcto modo de prestar o cumplir aquellas (Lex Artis ad hoc).

3.- Definición del concepto de «Imprudencia», rasgos generales que la dibujan.

4.- Estudio del deber objetivo de cuidado que debe presidir el ejercicio de la actividad asistencial prestada por médicos y personal sanitario, módulo general del profesional medio, contexto externo en el que tiene lugar el acto médico.

5.- Importancia del consentimiento en el ámbito de la asistencia médica y, como presupuesto necesario, la información al paciente.

A.- MARCO LEGAL EN EL QUE SE INCARDINA EL DERECHO A LA SALUD Y A LA ATENCION SANITARIA

La Constitución en su artículo 43 consagra el derecho a la protección de la Salud, bajo la rúbrica general de «Los principios rectores de la política social y económica». Tal declaración de principios deberá informar no solo la actuación de los poderes públicos de acuerdo con el contenido de las leyes que lo desarrollan, sino también la práctica de los órganos judiciales. La norma con rango de Ley que desarrolla el contenido del derecho a la salud está representada por la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril. Conforme a la misma son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional.

Este derecho se manifiesta a su vez en una serie de facultades y deberes descritos en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

B.-NOTAS GENERALES DEFINIDORAS DE LAS OBLIGACIONES ESENCIALES ASUMIDAS POR EL PERSONAL FACULTATIVO Y SANITARIO (DE MEDIO, NO DE RESULTADO) PATRON DE VALORACION DEL MODO CORRECTO DE PROCEDER EN CADA CASO CONCRETO (LEX ARTIS AD HOC).

Como regla general todo acto médico practicado por facultativo o por cualquier otra persona integrada dentro del personal sanitario debe estar dirigido bien a la prevención de la salud, bien a la curación del enfermo mediante la aplicación del tratamiento médico o quirúrgico adecuado, atendidas las circunstancias específicas del caso concreto, en función del estado de la ciencia y técnicas médicas («Lex Artis»).

La prestación de servicio que desarrolla el personal sanitario, especialmente los facultativos, debe estar dirigida a prevenir o, en su caso, a lograr la curación del paciente, pero sin obligarse a obtener un resultado concreto. Es decir, la obligación que contrae el personal sanitario es «de medio» no «de resultado»; se obligan no a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera.

La «Lex Artis» representa el patrón que ayudará al operador jurídico en cada caso concreto (con las múltiples variables que pueden concurrir) a medir la diligencia del médico en su actuación.

Centrándonos en el ámbito del Derecho Penal la importancia de los bienes jurídicos en juego (vida, integridad física de las personas) así como la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que han podido determinar su lesión, justifica su análisis e inicial apreciación dentro de este ámbito. No obstante la línea divisoria entre el mero ilícito civil y el penal es difusa y no siempre fácil de delimitar ya que, como es sabido, toda esta materia está impregnada de un fuerte relativismo y casuismo.

Nuestro T.S. viene reiteradamente declarando la dificultad extrema que plantea el problema de la responsabilidad médica por tratarse la medicina de una ciencia por definición inexacta. Inexacta en sí mismo, como toda ciencia empírica y valorativa (Ej. ante un mismo paciente con determinados síntomas, varios médicos pueden ofrecer un diagnóstico distinto e incluso ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos) o circunstancias imprevisibles (eficacia de la medicación, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado psicológico…etc.).

El «quid» de tan imprecisa cuestión estriba en valorar la cantidad de error, el «quantum» de su inexcusabilidad, que es precisamente lo que da lugar al reproche, cuya valoración entra en el ámbito de lo penal, con exclusión de los errores de diagnóstico o en la ejecución del acto médico debido.

Así lo que se incrimina y puede dar origen a la responsabilidad penal no son los errores de diagnóstico o de ejecución del acto médico debido, al no ser exigible la infalibilidad, siempre que no se aprecie una extrema gravedad atendiendo a las directrices que fija la doctrina científica. Se sostiene, con referencia estos supuestos que, si bien entre el daño ocasionado al enfermo por el acto del médico que se atuvo a la «Lex Artis ad hoc» puede existir una relación causal meramente natural, esta, por si sola, es insuficiente, en la generalidad de los casos, para dar lugar a una responsabilidad ya sea penal, ya civil que lleve consigo el deber de resarcimiento de los daños causados.

En contraposición a lo anteriormente declarado, el tratamiento médico no indicado o erróneamente seleccionado, el aconsejable pero practicado contrariamente a la técnica curativa en uso o la omisión del tratamiento correcto habitualmente aceptado, implica una vulneración del deber objetivo de cuidado que difícilmente pueden sustraerse a una recriminación culpabilística con independencia de la valoración de su intensidad.

Así el diagnóstico emitido sin reflexión, sin tener en cuenta los conocimientos imperantes o sin poner en juego los medios razonablemente disponibles puede ser origen de responsabilidad penal y civil cuando la equivocación sea inexcusable y revele una conducta culpable. El reproche viene dado no tanto por el error de juicio como por la dejación de atenciones o comprobaciones sobre los que aquél ha de asentarse, cuando se acusa la omisión de medidas o prevenciones en relación al cuadro de exigencia básica comúnmente aceptada en el ejercicio y praxis de cualquier especialidad.

C.- LA IMPRUDENCIA, RASGOS DEFINIDORES

El legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por culpa o negligencia. Doctrinalmente ha venido siendo considerada como aquella conducta humana (acción u omisión) voluntaria, no intencional o maliciosa que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso. Por su parte el T.S. identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la culpa o negligencia, entre otros, los siguientes:

a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa.

b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante (factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta culposa en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; se trata de un elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora).

c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas específicas reguladoras y de buen gobierno que deben observarse en el desarrollo de determinadas actividades, hallándose en la infracción de tales principios o normas socio-culturales o legales la raíz del elemento de ilicitud o incumplimiento detectables en la conducta culposa.

d) Originación de un daño o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como previsible, prevenible y evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber cumplido puntual e ineludiblemente (elemento psicológico, espiritual o subjetivo).

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder inobservante del deber objetivo de cuidado y el daño sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o que debió preverse, en una consecuencia real.

f) Relevancia jurídica de la relación causalidad, no bastando la mera relación natural, sino que se precisa que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo resultado preexistente y que, además, la norma infringida se orientaba a impedir.

El deber objetivo de cuidado (o lo que en cada caso concreto, atendidos los múltiples matices o variables, representa la norma objetiva de cuidado no observada) constituye sin duda el rasgo definidor del concepto de culpa o negligencia que mayor discusión ha suscitado en la doctrina científica y jurisprudencial.

En general, puede observarse que en los distintos ámbitos o esferas de actividad humana, especialmente en aquéllas en que existe un riesgo latente para derechos o intereses esenciales como la vida o integridad corporal de las personas, surgen normas o reglas generales de carácter técnico o científico que expresan deberes de conductas para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una acción de esa índole lesione un bien jurídico.

Esas normas o pautas de comportamiento habitualmente se plasman en leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales, usos, costumbres o códigos deontológicos que marcan el correcto desempeño de una actividad profesional. Estas reglas alcanzan un carácter general meramente indicativo u orientador; ahora bien, el deber objetivo de cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta de acuerdo con los diferentes factores e intereses en juego.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en el desarrollo de la actividad asistencial ha generado una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión. La singularidad y particularidades que concurren en cada supuesto influye, pues, de manera decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso.

En los últimos años asistimos a un aumento creciente de la actividad de protocolización de numerosos actos asistenciales. Se trata con ello de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones actualizadas que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales, con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación asistencial y sanitaria.

No cabe duda que la aportación al proceso estos protocolos actualizados constituye una enorme ayuda para el Juzgador en su tarea de individualización de la «Lex Artis ad hoc » aplicable al supuesto concreto, introduciendo, por otro lado, elementos de certeza, seguridad y confianza entre los propios profesionales afectados.

No obstante son muy raros los procedimientos judiciales en los que se aportan protocolos para contribuir o fijar la «Lex Artis» en el caso concreto.

En otro orden de cosas, para determinar cual sería el nivel de exigencia o deber de cuidado objetivo ha de acudirse al módulo general en el respectivo ámbito de actuación. Como regla general, el deber objetivo de cuidado ha de medirse con referencia a unos índices mínimos de generalidad y objetividad, de modo que, si bien han de ser tenidas en consideración las circunstancias de todo orden concurrentes en el momento «ex ante» a la ocurrencia del evento lesivo, también ha de ponerse en relación con la conducta que, formulando un juicio retrospectivo, sería exigible en una situación pareja con similares connotaciones.

De este modo, aunque podrían quedar fuera del ámbito penal, determinadas actuaciones de profesionales que, observando el deber de cuidado del profesional medio, no aplican todo su esfuerzo en al ejercicio de su actividad (la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. afirma en reiteradas resoluciones que ha de quedar fuera del ámbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada especialización. SS. 10-3-59, 8-10-63, 5-2 y 8-6 de 1981 y 4-9-91) pueden, sin embargo, dar lugar a una responsabilidad civil basada en la culpa.

D.- IMPORTANCIA DEL CONSENTIMEINTO EN EL AMBITO MÉDICO Y, COMO PRESUPUESTO NECESARIO: LA INFORMACION AL PACIENTE Y/O A SUS FAMILIARES O ALLEGADOS en torno a los problemas de diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

En epígrafes anteriores, al reflejar el marco legal en el que se incardina el derecho a la salud y a la atención sanitaria, hacíamos ya referencia a la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente, en la que ya en su artículo 2 2.3.y 6 se establece que «2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

3.- El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada entre las opciones clínicas disponibles».

6.-Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no solo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica , y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente».

Estos principios básicos son posteriormente desarrollados en los capítulos II y IV de la Ley que por su interés transcribimos parcialmente.

CAPITULO II. EL DERECHO DE INFORMACIÓN SANITARIA

Artículo 4. Derecho a la información asistencial

1.- Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2.- La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3.- El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Artículo 5 -EDL 2002/44837-.- Titular del derecho a la información asistencial

1.- El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

2.- El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.

3.- Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

4.- El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias de la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

CAPITULO IV.- EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE

Artículo 8.- Consentimiento informado.

1.- La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

2.- Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a.- Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b.- Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

3.- Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

a.- Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

b.- Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.

c.- Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

4.- La interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.

5.- La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.

Artículo 10.- Condiciones de la información y consentimiento por escrito

1.- El facultativo proporcionará al paciente antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a.- Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b.- Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c.- Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d.- Las contraindicaciones.

2.- El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

Artículo 11.- Instrucciones previas

1.- Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

2.- Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.

3.- No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a su»Lex Artis» ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones.

4.- Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito.

5.- Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Internacional del Sistema Nacional de Salud.

Dibujado el marco de referencia en el que deberá moverse el operador jurídico en su labor de valoración de los hechos, intentaremos ahora analizar pormenorizadamente las condiciones que deben concurrir en la formulación de este consentimiento informado.

A.- PRESUPUESTO NECESARIO DEL CONSENTIMIENTO: DERECHO DE INFORMACIÓN. Destinatario de la información es, en primer lugar, el paciente y, en un segundo término, sus familiares o allegados (titulares estos últimos de un derecho derivado). La información ha de cumplir ciertos requisitos.

a) DE CARÁCTER TEMPORAL.- La información debe proporcionarse de manera continuada o periódica. Así no es suficiente con informar al paciente en una sola ocasión o que se condicione su ampliación a una alteración o modificación relevante en la evolución del enfermo, debiendo adaptarse a las circunstancias del caso concreto, procurando no crear o inducir sensaciones en el paciente de «olvido».

b) DE CARÁCTER FORMAL.- La dación de información debe proporcionarse no solo de palabra sino también por escrito en los casos legalmente previstos.

c) DE FONDO: La información debe ser lo más completa posible, referida no solo al diagnóstico sino también al pronóstico de futura evolución, características del proceso, alternativas del tratamiento, complicaciones posibles, secuelas … etc.

Que la información cumpla estas exigencias básicas no se traduce en una obligación de impartir al paciente un curso abreviado de medicina, procurando (con las lógicas limitaciones que comparte traducir a un paciente -normalmente profano en la materia- en palabras más sencillas y en un lenguaje asequible) trasmitir al receptor la información adecuada en torno a los puntos reseñados. La obligación de informar es inherente a la relación entre médico y paciente, debiendo ser recíproca y leal.

La referencia que planteamos a la idea de «lealtad» no es gratuita. En la actualidad, debido al aumento de las reclamaciones formuladas contra el personal facultativo de grado superior y medio en las diferentes órdenes (penal o civil, o meramente disciplinaria) se ha creado un nuevo marco de relación del que se hacen eco los autores conocidos bajo la expresión «medicina defensiva»: fenómeno que se ha traducido en perniciosas consecuencias para todos en general (facultativos, pacientes y beneficiarios del sistema de asistencia sanitaria).

La relación médico-paciente en los últimos tiempos viene presidida por un aura de desconfianza, de recelo mutuo a raíz de la ausencia (laguna hoy colmada) de un marco de relación estable, con mínimos de garantía de seguridad para todos.

El deber de información, desde esta nueva perspectiva, puede resultar problemático en los casos de riesgos previsibles cuya materialización en hipótesis puede acontecer pero es poco probable, en los supuestos de «diagnóstico fatal» o en aquellos en que una referencia al cúmulo de probabilidades, incluidas las remotas, pueda ser contraproducente para el enfermo, acentuando el sentimiento de ansiedad y angustia que experimenta en general cualquier persona ante la expectativa inmediata de una intervención quirúrgica o tratamiento médico.

Por ello, es preciso sopesar cual es el estado o actitud anímica que exhibe el paciente y que podría mantener en los casos de pronóstico fatal. Lo razonable, en supuestos excepcionales como los indicados, sería alterar la forma en que se presenta la información, pero sin ignorar el derecho del paciente a conocer su situación. En otra hipótesis el facultativo corre un alto riesgo de enfrentarse con reclamaciones judiciales posteriores del paciente o sus familiares.

B.- EL CONSENTIMIENTO. – REQUISITOS.- Como veremos más adelante el consentimiento es uno de los ejes esenciales sobre los que debe girar la actividad médica. Para que el consentimiento sea eficaz, esto es, para que pueda adquirir plena eficacia jurídica, ha de reunir una serie de requisitos que pueden enunciarse así:

CAPACIDAD.- Es preciso que el sujeto tenga «capacidad natural» de discernimiento que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales de sus decisiones.

Esta capacidad faltará cuando concurran ciertas circunstancias de carácter temporal (inconsciencia) o permanente (enfermedad mental o trastornos del comportamiento).

MOMENTO.- El consentimiento debe haber sido prestado con anterioridad a la intervención o tratamiento y mantenerse durante el transcurso del mismo.

FORMA.- El consentimiento ha de manifestarse por escrito para la realización de cualquier intervención quirúrgica y restantes supuestos descritos en el art. 8.2 de la Ley 41/02 y, por lo tanto, de forma expresa. Esta regla general solo presenta las excepciones ya citadas de las cuales nos interesa de especial modo las dos últimas en relación con el supuesto de autos: 1) cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; 2) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Dentro de este ámbito se sitúan los casos de incapacidad coyuntural y los llamados de consentimiento presunto.

En los casos de INCONSCIENCIA O DE EXTREMA URGENCIA no es posible realizar una información completa y acto seguido recabar el consentimiento del paciente, debiendo resolverse apelando a la prudente aplicación de la denominada doctrina del «CONSENTIMIENTO PRESUNTO».

EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO despliega su eficacia en aquellos supuestos en los que puede deducirse que el titular del bien jurídico afectado por la conducta típica hubiera consentido en su realización, de haber tenido conocimiento de los hechos. Se concibe para aquellos casos, relativamente frecuentes en la práctica de la medicina de urgencias, en los que el titular del bien jurídico está en situación de inconsciencia, sin la asistencia de terceras personas allegadas, sirviendo de salvaguarda para el facultativo que interviene en la creencia de obrar lo más favorable para el titular de ese bien jurídico frente a supuesto de reacciones irracionales posteriores o manifestaciones negativas, frecuentes en los supuestos de efectos o secuelas no deseadas o toleradas (Ej. el médico puede verse compelido, para salvar la vida del enfermo, a tener que amputar con urgencia un miembro o parte de este para atajar un peligro serio de difusión de una infección sin que en ese instante pueda obtener el consentimiento del paciente, o, subsidiariamente, de sus familiares más cercanos, pudiendo esta amputación contrariar profundamente al enfermo más tarde).

Tal modo de actuar persigue defender la licitud de la intervención médica sin desconocer por ello correlativamente la disponibilidad de la propia integridad corporal humana y del derecho de autodeterminación. Arropada bajo este manto, cuando se halle debidamente acreditado que no pudo recabarse el consentimiento del paciente y, en su defecto, de sus allegados, la intervención médica terapéutica practicada conforme a la «Lex Artis» por motivos de urgencia o ante una situación de riesgo vital grave constituiría una conducta lícita y, por tanto, atípica con independencia del éxito o del fracaso de la misma».

Son pocas las ocasiones en que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión para pronunciarse sobre esta imprudencia profesional médica, pero en las resoluciones en las que lo ha hecho ha establecido algunos criterios de exclusión de la infracción penal, partiendo de la premisa de la necesidad de contemplar el caso concreto sin que puedan ofrecerse criterios genéricos.

Esto es lo que recoge precisamente el AAP Madrid de 6 octubre 2010 cuando dice:

«Ha de recordarse que, conforme establece la sentencia del TS de 25-9-2000 es doctrina de dicho Alto Tribunal, manifestada, entre otras, sentencias de 17.12.79, 4 y 26.2, 20.2, 22.4.80, 18.1 y 13.1.82, 2.10.84, 14.5 y 13.12.85, 27.2.86, 26.4 y 8.5.88, 12.11 y 7.12.90, 7.5 y 1.7.91, 26.3.94 y 22.9.95, la que enseña que en la imprudencia punible deben concurrir los siguientes elementos: A) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo originado -ausencia de dolo directo- ni aceptación de tal resultado, en el caso de haber sido previsto -ausencia de dolo eventual-. B) Previsibilidad del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado, y falta de permisión social de tal peligro o tal aumento de riesgo. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta y de los mecanismos que del comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos

Con relación a la imprudencia médica la sentencia del Tribunal Supremo nº 1188/1997 de 3 de octubre, recuerda que ese Alto Tribunal ya en su sentencia de 29-2-96, tiene declarado que «la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales.- La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta «imprudencia profesional», caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un «plus» de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la «culpa profesional sin impericia» en las categorías de temeraria y de simple, por el orden de su respectiva gravedad» (v. sentencia de 8 de junio de 1994).

Continua la citada sentencia del Tribunal Supremo nº 1188/1997 de 3 de octubre, (recordando la ese mismo Tribunal de 5 de julio de 1989) que «existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1) Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2) Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta no sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3) Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.- Por ello y expresando una vez más la alta consideración que la Medicina y la clase médica merecen por la transcendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la «Lex Artis» conduzcan a resultados lesivos para las personas».

A la luz de lo anterior, es evidente que nos encontramos, cuando hablamos de imprudencia profesional, ante subtipos agravados, ya se trate de un delito de homicidio imprudente, ya se trate de un delito de lesiones imprudentes, por citar las infracciones penales que se enjuician más habitualmente.

Sobre la imprudencia profesional dice la SAP Madrid de 16 octubre 2013:

«En primer lugar y para centrar la cuestión conviene señalar, como hace la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 16, de 12.3.2007, que la culpa profesional propia, que aparece en el artículo 152.3 del Código Penal, es un subtipo agravado que viene a englobar de un lado la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la Lex Artis de su profesión, que le conduce a una situación de ineptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que solo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión.

El primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos del sanitario a la Lex Artis profesional. La Lex Artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica al no existir una reglamentación general que imponga las normas de cuidado para el ejercicio de la medicina, debe ser el más importante nexo de unión entre medicina y ordenamiento jurídico. Y hay que aportar además que existen diversos niveles. Uno primero es el de los criterios científicos generales de actuación o Lex Artis propiamente dicha. Otro, es el de los criterios prudentes de actuación en condiciones determinadas de tiempo, lugar, recursos, etc., lo que se ha denominado Lex Artis ad hoc. Y finalmente, los criterios prudenciales de actuación del profesional sanitario ante un enfermo concreto y en una situación concreta».

Igualmente de definir la imprudencia profesional se ocupa la SAP Barcelona de 15 febrero 2007:

«El ejercicio profesional de la Medicina tiene en nuestros días una trascendencia social innegable, por los inestimables servicios que puede llegar a prestar, al serle encomendada la custodia de nuestra salud y de nuestras vidas, incluso. El médico tiene la excepcional tarea de dar la bienvenida y la despedida a nuestras vidas. Ello ha supuesto la necesidad de que los médicos estén en la posesión de un número cada vez mayor de conocimientos y técnicas, así como de una especialización cada vez más marcada en su ámbito de acción. Ello ha conducido, a su vez, a que el tratamiento del paciente y el diagnóstico previo de su enfermedad deban ser encomendados a una pluralidad de profesionales especializados en cada una de las respectivas facetas. La Medicina se ha convertido, por ello, en una actividad compleja e interdependiente.

La encrucijada en que con frecuencia se encuentra el profesional sanitario en general y el médico en particular le aboca a tener como punto de referencia las normas éticas y deontológicas.

El médico desarrolla una actividad que incide en el cuerpo humano, buscando la restitución de la salud y de la integridad física o psíquica del paciente. Tales objetivos no se consiguen en todos los casos, dada la limitación de los conocimientos humanos, y de los medios técnicos y científicos existentes, a pesar de su continuo y progresivo perfeccionamiento.

Existen bienes jurídicos como la vida, la salud, o la integridad corporal, que el Derecho trata de salvaguardar del modo más eficaz posible, es decir, a través de la amenaza de imposición de una pena, o lo que es igual, por medio del Derecho Penal.

También podría suceder que la actuación del personal o del médico sea negligente, no prestando toda la atención necesaria, es decir, a título de culpa, dando lugar a un delito de lesiones o de homicidio, en su caso, imprudentes, que obviamente es el título de imputación más habitual de este tipo de profesional. Y es donde ahora nosotros nos encontramos.

En la órbita del actual Derecho Penal se deduce la existencia de dos tipos de imprudencia, la imprudencia leve (constitutiva de falta) y la imprudencia grave (constitutiva de delito). Y a su vez, dentro de esta última habrá de distinguirse entre la imprudencia del profesional y la imprudencia profesional, estricto sensu.

Pues bien, lo cierto es que cuando el profesional opera en escenario o actividad distintos al de su especialidad, es muy fácil proclamar que por muy imprudente que haya sido su quehacer u omitir no habrá incurrido en culpa profesional, pero si el suceso acaeció dentro de la esfera o ámbito de acción de su profesión, oficio, técnica, arte o ciencia, no es nada fácil concebir el tipo de imprudencia o negligencia que no quede inmerso de lleno en la inepcia o negligencia propia y genuina de esa actividad, es decir, que cuando el profesional actúa dentro del estrecho marco de su especialidad los límites entre la «culpa del profesional» y la «culpa profesional» son indecisos y confusos, y la aplicación del párrafo tercero del artículo 152 del C.P., muy discutible y dudosa a menos que se eleve lo que tenía que ser excepcional y por tanto circunstancial al rango de figura primaria normal y ordinaria que es lo que no parece querer el legislador.

La clave para distinguir una de otra, tal vez haya que buscarla en términos tales como impericia, en contraposición a negligencia. Así, impericia equivale a ineptitud, ignorancia, ausencia de conocimientos elementales y básicos (bien por olvido, por falta de formación, por falta de práctica, por no actualización profesional, etc.). Mientras que la negligencia implica estar en posesión de los conocimientos suficientes, pero obrar con abandono, descuido, apatía, omisión de precaución o de diligencia.

Es por ello por lo que la Jurisprudencia ha puesto el énfasis para su distinción en dos elementos básicos diferenciadores, a saber: -que no basta con que el responsable del resultado sea a la vez profesional del arte o ciencia en cuyo ejercicio se condujo imprudentemente. – Y que se debe de entender que la imprudencia profesional es falta de aptitud para el desempeño del cometido concreto de que se trate.

Siendo en consecuencia lo sancionable en la imprudencia profesional, no un plus de actividad, sino un plus cualitativo de la culpa, que requiere de diversos elementos : 1- subjetivo (que se trate de un profesional), 2- objetivo (que sea una técnica o decisión o habilidad que no pueden ser exigidas a quien no es profesional en la materia), 3- que el resultado sea el recogido en los tipos de las lesiones, 4- que el mismo se haya producido a consecuencia de una conducta imperita, incompatible con el ejercicio normal de la profesión de que se trate, 5- que se valore según el concreto caso a estudiar, y 6- que se acredite específicamente por la prueba esta circunstancia que en definitiva es agravante.

Sentado lo anterior, que va a resultar de gran trascendencia para tipificar el hecho que se enjuicia, veamos ahora pues, cuáles son los elementos integradores de la imprudencia punible: 1º)- Inobservancia del deber de cuidado. 2º)- Producción del resultado perjudicial. 3º)- Relación de causalidad.

Y en consecuencia examinemos por tanto cada uno de tales elementos.

1º)- Inobservancia del deber de cuidado: Este requisito viene impuesto dado que la norma penal subyacente ordena a los ciudadanos que su actuación en cada sector de la vida social se acomode a ciertos deberes o reglas con el fin de evitar la puesta en peligro o la lesión de los bienes jurídicos. Ahora bien, como el contenido jurídico de ese deber de cuidado no aparece precisado en la Ley, es el Juzgador en el caso concreto quien habrá de valorar si hubo o no tal infracción.

El Tribunal Supremo se ha ocupado con carácter general de esta cuestión en numerosas Sentencias que hablan de «la normativa general de carácter socio-cultural, que regula la normal convivencia del grupo social, o con disposiciones específicas de la actividad a que pertenece la conducta que se enjuicia y de las que se derivan los deberes cuyos incumplimientos originan la omisión o falta de diligencia susceptible de ser graduada y ocasionar con ello las diferentes clases de imprudencia». Ahora bien, ¿cuál será la naturaleza del deber de cuidado?.

Si se trata de un deber subjetivo, se tendrá en cuenta la capacidad individual del autor y se calibrará la capacidad de prever la posibilidad de lesión del bien jurídico. Así el médico excepcionalmente formado y hábil tendría un techo más elevado de responsabilidad, la cuál incluso podría desaparecer en el médico que poseyera una capacidad o conocimientos inferiores. Ésta no puede por tanto ser la respuesta satisfactoria.

Si se entiende que el deber de cuidado es objetivo, existirá un nivel general exigible a todos independientemente de la capacidad o habilidad personal, para lo que será necesario que el resultado sea objetivamente previsible. Así las consecuencias serían diametralmente opuestas a las anteriores. Por tanto, esta respuesta parece revestir sin duda más ventajas.

La Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 28 febrero 1983 señalaba que «toda infracción culposa consta de un elemento normativo, es decir, de la infracción del deber objetivo de cuidado y del principio altera non laedere, impuestos por la convivencia social que obliga a la adopción de las precauciones o cautelas establecidas por el que tiene el mando en la comunidad o por la necesidad general de que se ejerza cualquier tarea o actividad de modo cauto y precavido, eliminando toda posibilidad de perjuicio o lesión para tercero».

Por ello, para la determinación del cuidado objetivamente debido es importante lo que se conoce como la Lex Artis o conjunto de reglas técnicas a las que suele sujetarse el ejercicio de una actividad profesional.

Debiendo de tenerse en cuenta que, si bien la actuación conforme a la Lex Artis supone la observancia del cuidado objetivamente debido, no puede decirse estrictamente lo contrario, es decir, que la no actuación conforme a ella suponga la inobservancia del deber de cuidado, de tal manera que ello sea suficiente para calificar la imprudencia como profesional. Pues pueden surgir supuestos inesperados, desconocidos o nuevos en los que las reglas clásicas no sirvan o sean inapropiadas o insuficientes.

Todo lo anterior ha de ponerse sin duda en relación con lo indicado en el anteriormente, por lo que habrá de concluirse, desde luego, en la distinción entre culpa profesional y culpa del profesional. Recordando a tal efecto lo ya indicado en el sentido de que esta última no es ni impericia, falta de conocimientos o de actualización de los mismos, ni negligencia profesional, sino una imprudencia agravada por la transgresión de deberes técnicos de competencia del profesional, la cual hace muy peligroso el ejercicio de su profesión por el autor, que nos situaría delante del párrafo tercero del artículo 152 del Código Penal».

«En relación al desvalor de la falta de cuidado la STS de 22-02-2002, proclamaba que:

el delito y la falta imprudentes aparecen estructuralmente configurados por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que se controle o neutralice la situación de riesgo previamente advertida o advertible. Esta situación de riesgo no permitido puede haber sido creada por el autor o incluso por personas o factores ajenos a él, siempre que en este segundo caso su deber de garante le obligue o neutralizar o controlar el riesgo ilícito que se ha generado.

A estos requisitos ha de sumarse el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Conviene dejar claro que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la omisión del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido que engendra esa omisión con respecto al bien que tutela la norma penal. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

En el supuesto contemplado, no comprobar de forma eficaz si había que operar el miembro derecho o el izquierdo, constituye una imprudencia que solo puede ser calificada como grave. Es una equivocación inexcusable o incuria sobresaliente. Así lo sostiene el juzgador de instancia y compartimos el criterio.

No en vano es el criterio asumido por el Tribunal Supremo en asuntos similares. En la STS de 26-2-2001, con cita de la STS 8- 11-1999, llega a decir que:

no tomar la más mínima precaución respecto a identificar y preparar la rodilla que debía ser operada, para lo que hubiera sido suficiente consultar el historial clínico de la paciente que estaba a su inmediata disposición… se ubica con toda claridad en el ámbito de la temeridad, es decir, en el marco de la imprudencia temeraria profesional , pues, cuando la culpa recae en un profesional que tiene saberes y posibilidades específicas de actuación, las reglas socialmente definidas alcanzan un mayor grado de exigencia, pues no son ya las comunes exigibles a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación técnica avalada por un título facultativo que certifican esos especiales y específicos conocimientos en el campo donde desarrolla su actividad profesional , con lo que la inobservancia de esas reglas que deben presidir su actuación generan un plus de antijuridicidad y, por consiguiente, un mayor reproche penal en relación con los bienes jurídicos afectados por las actuaciones que requieren un especial cuidado en su ejercicio, de suerte que la imprudencia del profesional en el ejercicio de su campo propio se perfila como una mayor gravedad en función del mayor nivel de exigencia a que éstos están obligados precisamente por disponer de una cualificación técnica sobre la actividad que desarrollan …

La sentencia de instancia -igual que ocurre en el caso aquí a examen- no cuestiona la realidad de una conducta temerariamente imprudente, sino que la acepta sin vacilación cuando de manera expresa afirma que en los hechos enjuiciados «se da un desvalor de la acción, porque tanto el cirujano como el ayudante de quirófano deberían haber comprobado y verificado, ya que ambos tenían medios a su alcance (puesto que el historial médico estaba en la camilla de la paciente) para conocer, comprobar y saber que la rodilla a operar era la rodilla derecha», añadiendo de seguido que»…… los acusados olvidaron las mínimas reglas deontológicas en la ejecución de la actividad médico-quirúrgica…».

En cuanto al desvalor del resultado producido, en contra de lo afirmado por el juez a quo, estimamos que los hechos son constitutivos del delito previsto en el artículo 152.1 y 3 del Código Penal.

El juez o quo entendió que las lesiones causadas no necesitaron para su curación de un tratamiento médico o quirúrgico, pero olvida que, como ya tuvo ocasión de recordar la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en su auto de 27-4-11, con cita de las SSTS de 16-12-96 y 26-2-2001, el actual artículo 147 del Código Penal no sólo protege el derecho a la salud física o mental de las personas, sino también, y de manera autónoma, el derecho a la integridad corporal de las mismas, según se constata por la utilización de la conjunción disyuntiva «o» en la descripción de la figura delictiva. Quiere ello decir que el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la integridad física «… no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por toda clase de intervención en el cuerpo que carezca de consentimiento del titular» (STC de 16-12-96), y esta diferenciación tiene también su reflejo en el tipo penal.

La agresión física que soporta el cuerpo de una persona sometida a una intervención quirúrgica supone un objetivo y real quebranto de la integridad corporal. Por ello mismo, la antijuridicidad de tal acción quedará excluida como elemento consustancial de todo hecho delictivo siempre que tal agresión a la incolumidad corporal protegida constitucional y penalmente, haya tenido lugar con observancia de las normas que configuran la «Lex Artis» que debe regir la actuación del sujeto activo, de suerte que cuando la intervención traumática y agresiva que sufre el ser humano se produce no sólo de espaldas a la «Lex Artis», sino en oposición frontal a la misma, la antijuridicidad de la acción aparece patente y, consecuentemente, el reproche penal si en el hecho concurren los demás requisitos que configuran el tipo.

Y en el caso de autos aparece que la intervención quirúrgica realizada por error a el paciente consistió en apertura y bursectomía en MCF 3er dedo de la mano derecha (según el informe forense del folio 99), por lo que existió lesión a los efectos previstos en el artículo 147 del Código. Y dicha intervención no estaba amparada por el consentimiento otorgado por el paciente.

Finalmente consideramos que nos encontramos ante una imprudencia profesional del artículo 152.3 del Código Penal y no ante una imprudencia del profesional.

La introducción del concepto de culpa o imprudencia profesional, es el producto de un proceso legislativo que arranca de tiempos relativamente recientes, lo que no ha impedido que exista una profusa doctrina jurisprudencial sobre esta materia. Ante la exasperación de la pena que llevaba aparejada la calificación de la imprudencia como profesional, se construyó una sutil y en cierto modo artificial distinción, entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional. Como había puesto de relieve la doctrina, el primer problema que suscita la imprudencia profesional, es el relativo a si el subtipo agravado ha de aplicarse a cualquier persona que realice actos específicos de una determinada profesión o si más bien, es preciso e imprescindible que el sujeto del hecho imprudente sea un profesional de la actividad, que desarrollaba en el momento de incurrir en la infracción punible. STS 547/2002.

La STS de 3-10-97 establece que la imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación, que vienen marcadas por lo que se conoce, en términos jurídicos, como Lex Artis, lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparte de estas normas específicas, que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe demandar un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida, en aquellos casos en que, se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que los particulares no tienen ese deber especial, porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el campo de los profesionales.

Los conocimientos científicos más elementales en materia intervenciones quirúrgicas indican que operar el miembro equivocado infringe las normas de la práctica médica exigible y permiten atribuir a la imprudencia la máxima calificación posible con arreglo a los parámetros legales.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en STS 308/2001 en un caso parecido de intervención con error a la hora de identificar la rodilla que se debía operar o la STS 726/1998 recordando esta última, con cita de las SSTS 29-3-88, 27-5-88, 5- 7-89, 1-12-89, 8-6-94, 8-5-97 y 16-12-97, que la imprudencia profesional es aquella en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por un dejación inexcusable de los presupuestos de la «Lex Artis» de su profesión, le conduzca a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión. Esta » imprudencia profesional «, caracterizada, pues, por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un «plus» de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto.

En el supuesto que examinamos es perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial que se deja expresada para apreciar la concurrencia de la imprudencia profesional. El recurrente no sólo ha omitido los deberes más elementales que le eran exigibles para evitar el resultado producido, sino que además entraña una mayor reprochabilidad al actuar con máxima dejación y olvido de los deberes técnicos -Lex Artis- que como profesional de la medicina le competían.»

Por último, puede citarse la reciente SAP Ciudad Real de 5 mayo 2014:

«Es doctrina jurisprudencial reiterada y pacifica que la imprudencia profesional, ámbito en el que se desarrolla la pretensión punitiva accionada en la causa, del apartado 1. 2 º y 3 del art. 152 del Código Penal supone la infracción de la «Lex Artis» y de las precauciones y cautelas más elementales e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de dicha profesión.

Quiere esto decir que la imprudencia profesional -sobre la base naturalmente de que la misma sea grave porque si no lo fuese desaparecería la misma entidad del delito- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996, y así lo refiere el recurrente en su escrito de recurso «la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales».

Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables».

Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamiento descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la «Lex Artis» conduzcan a resultados lesivos para las personas».

Consideraciones sobre imprudencia médica

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