04 Nov 2016

Custodia de los hijos sin matrimonio

Custodia de los hijos sin matrimonio

Custodia de los hijos sin estar casados. Si de la relación de convivencia existen hijos menores de edad, al producirse el cese de la convivencia, hay que ir acudir al procedimiento judicial de medidas paternofiliales para regular los efectos que esa separación va a producir sobre los hijos.

Custodia de los hijos sin matrimonio

Procesalmente, se aplican los mismos criterios que para la separación o divorcio prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que exista ninguna diferencia entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo admitiendo que “en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales” .

Ese trámite puede hacerse de forma amistosa, mediante un procedimiento de mutuo acuerdo, donde serán los miembros de la pareja quienes aporten al Juez una propuesta de las medidas a acordar (convenio regulador), o bien, de forma contenciosa, siendo el juez quien declare las medidas que se tendrán que aplicar sobre la guarda y custodia de hijos y ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas, comunicación y estancia, pensión alimenticia y uso de la vivienda familiar, cuestión esta última que no ha sido pacífica entre la doctrina y ha dado lugar a jurisprudencia heterogénea.

En este sentido, el Tribunal Supremo arroja luz sobre la cuestión al determinar con claridad que “el primer problema previo a resolver consiste en la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse (a las parejas no casadas) por analogía de la norma, ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda, pero no contradicen, sino que confirman lo que se establece, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en la norma”.

Custodia no afecta a la pensión de alimentos

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como establece el Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Esto es, independientemente de las circunstancias personales o laborales que tengan los progenitores, los hijos tienen necesidades diarias que atender comprendidas en la pensión alimenticia, y el derecho a comunicar y estar con sus progenitores, que es el interés que se protege en todo procedimiento de separación o divorcio, por lo que no es intercambiable el hecho de pagar más o menos, para permanecer con los hijos más o menos.

Sin embargo, no es infrecuente que uno o ambos progenitores se encuentren en una mala situación económica que les impida hacer frente a su obligación alimenticia. Recientemente el Tribunal Supremo ha sentenciado que en casos de penuria económica del padre, lo normal será reducir la pensión a un mínimo, denominado “mínimo vital”, que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles del menor, y sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, podrá acordarse la suspensión de la obligación, y ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

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