Delitos contra la ordenación del territorio. Podemos definir la ordenación del territorio como la actividad o función pública tendente a establecer un orden de prioridades en el uso y destino del territorio correspondiente a un país, o área territorial determinada, para obtener un fin deseado conforme a una determinada política bajo criterios de interés general por encima de los intereses individuales.
Delitos contra la Ordenación del Territorio
Sujeto activo del delito sólo lo pueden ser los promotores, constructores o técnicos directores. El hecho de imponerse, además de la pena de prisión, la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, ratifica esa conclusión.
Se trata, pues, de un delito especial propio, así denominado porque no puede ser autor cualquier persona, y supone una voluntad político-criminal de restricción del ámbito del precepto a quienes se dediquen profesionalmente a actividades constructivas pues la sanción penal debe reservarse para las acciones más graves y dañosas para la ordenación del territorio.
Sin embargo el requisito de la profesionalización es discutido por la doctrina e incluso los tribunales están dando soluciones dispares, existiendo sentencias que dan una interpretación amplia a este precepto no exigiendo esa profesionalización, bastando realizar, de hecho, esas actividades de construcción.
Conductas típicas en delito urbanístico
1. La primera viene constituida por llevar a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Esta acción tiene los siguientes requisitos de interés:
Construcción no autorizada. Esa autorización no es otra que la correspondiente licencia municipal conforme a los instrumentos urbanísticos previstos en cada momento y lugar concretos. Es equiparable realizar la construcción sin licencia que con licencia solicitada pero denegada.
Para algunos autores la expresión «no autorizada» equivale a «no autorizable», que se utiliza en la otra modalidad de acción, de modo que es delito una obra ejecutada no solamente sin licencia sino también y sobre todo contraria al plan o a la norma vigente en el momento de su ejecución, no tenga licencia o la tenga, expresa o presunta, que sería una licencia nula de pleno derecho, siendo una obra no susceptible de legalización.
Por el lado contrario, no sería delito realizar la construcción sin licencia si es autorizable, aunque en el caso concreto no se haya solicitado, o solicitada la licencia no se hubiese concedido aún. Parece que en estos casos los mecanismos administrativos de suspensión de la realización de la obra, sanción o incluso demolición administrativas son mecanismos de protección suficiente del bien jurídico protegido.
2. La segunda conducta castigada es la de llevar a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. Dos son los requisitos esenciales de esta modalidad de acción que la diferencia del supuesto anterior.
La acción es realizar una edificación. Hay un sector doctrinal que considera que el concepto de edificación es más restringido que el concepto de construcción utilizado en la modalidad anterior.
Una edificación sería erigir un edificio que integra un interior habitable o utilizable, como por ejemplo un bloque de pisos, una vivienda unifamiliar, una nave industrial o comercial, etc. Una construcción comprende estas y además otras como vallas, muros de cerramiento, elementos ornamentales, o incluso meras alteraciones del terreno.
La edificación debe ser no autorizable en suelo no urbanizable. No autorizable significa que en ningún caso podría ser legalizada la construcción en un momento posterior. En cuanto al concepto de «no urbanizable», la Ley prescinde de la categoría urbanística de suelo urbanizable.
Se reducen las tres tradicionales categorías de suelo urbano, urbanizable y no urbanizable a dos que son suelo rural y suelo urbanizado. El suelo rural, está integrado por a). suelo preservado, b). suelo para el que el planeamiento contemple su paso a suelo urbanizado y c). suelo que no tenga la condición de suelo urbanizado.
Se rompe, pues, con el modelo tradicional de la legislación anterior que fijaba el carácter residual del suelo urbanizable. Suelo urbanizado es el integrado de forma «legal y efectiva» en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Por tanto el antes llamado suelo urbanizable ya no es la categoría residual sino que pasa a integrar la calificación de suelo rural.
Esta actual situación, pues, el delito sería realizar una construcción no autorizable en suelo rústico.
Delito de prevaricación urbanística
El Código Penal prevé un delito específico y más grave de prevaricación que el genérico del mismo texto legal cuando se produce en la tramitación administrativa urbanística. El sujeto activo en este caso es la autoridad o funcionario. Estas categorías no son coincidentes con el contenido que tienen para el Derecho administrativo pues el Derecho penal ha elaborado sus propios conceptos en el Código Penal.
– A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
– Se considerará funcionario público a efectos penales a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Tiene especial significado este concepto de funcionario público pues se considera penalmente como tal a quien no lo sea administrativamente.
Así, por ejemplo, están incluidos técnicos de las Administraciones (normalmente locales) que intervienen informando este tipo de licencias o autorizaciones, aunque no sean funcionarios y su relación sea contractual, o de otro tipo no funcionarial en sentido administrativo.
La acción castigada es doble en el delito de prevaricación urbanística
– Que el sujeto activo, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes.
La autorización de los proyectos urbanísticos o la concesión de licencias son los salvoconductos del profesional de la construcción para infringir la adecuada ordenación del territorio vulnerando la normativa de ordenación, lo que hace a esta función de informe técnico previo, preceptivo pero aunque no vinculante muy relevante pues es usualmente seguido por la decisión administrativa que se tome, tiene una especial trascendencia para la protección del bien jurídico protegido.
De ahí el especial y grave castigo al funcionario que actúe en este sentido de forma injusta. El concepto de injusticia es equivalente al de acto ilegal o contrario a derecho, descartándose por tanto las interpretaciones o valoraciones subjetivas o éticas.
Tiene que ser una ilegalidad clamorosa, flagrante, manifiesta o palmaria, adjetivos que pretenden poner de manifiesto que si existe alguna duda razonable sobre su legalidad.
– Que el sujeto activo, por sí mismo (órgano no colegiado) o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia. El Código Penal ha querido completar el castigo a toda la cadena de la actuación administrativa contraria al bien jurídico protegido. No sólo el informe sino, obviamente, la decisión ya de un órgano unipersonal (resuelto) o de cualquier componente de un órgano (votado a favor de la concesión).
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