Hipoteca en divorcio o separación mutuo acuerdo. Partiendo de la premisa de que los cónyuges han suscrito con una entidad bancaria un contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda familiar, y por tanto los dos son deudores hipotecarios y responsables de forma solidaria, tras la crisis matrimonial.
Hipoteca en divorcio o separación de mutuo acuerdo
Ni el Juez, mediante una Sentencia de separación o divorcio, ni los cónyuges en virtud de un pacto incluido en el Convenio Regulador, en el supuesto de un procedimiento de mutuo acuerdo, están facultados para efectuar por sí solos una modificación subjetiva de la relación contractual que les une con el acreedor, entidad bancaria.
El acreedor ha de consentirexpresamente el mencionado cambio en la posición que ocupan los deudores en virtud de lo establecido en el artículo 1205 del Código Civil: “La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”.
Suscribir el Convenio Regulador
De forma habitual, los cónyuges al suscribir el Convenio Regulador que va a regular los efectos de su divorcio o separación, aprovechan para incluir, en la cláusula relativa al uso y disfrute del domicilio familiar, quién de los dos se adjudica la vivienda familiar y quién asumirá en lo sucesivo el pago del préstamo hipotecario que grava la misma.
Por tanto, de común acuerdo los cónyuges acuerdan extinguir el condominio del inmueble por lo que uno de los dos propietarios deja de serlo, y el otro, se adjudica en pleno dominio la vivienda y además, asume el pago íntegro del préstamo hipotecario.
Adjudicación del préstamo hipotecario
Ahora bien, con respecto a la adjudicación del préstamo hipotecario, este tipo de acuerdo solamente tiene efectos inter partes, y no puede afectar a la responsabilidad externa con el tercero acreedor, que en ningún momento ha sido parte en el acuerdo. Consecuentemente, en caso de impago de la cuota hipotecaria, la entidad bancaria podría exigir el pago íntegro a cualquiera de los dos cónyuges en base a su responsabilidad solidaria.
Divorcio o separación de mutuo acuerdo
La única posibilidad legal para modificar a los titulares del contrato de préstamo hipotecario es efectuando una novación de la hipoteca. Y es la entidad bancaria prestamista quien necesariamente ante Notario tendrá que consentir la novación del préstamo hipotecario para liberar a uno de los deudores.
Resulta lógico pensar que el banco acreedor, al permitir la salida de una de las garantías que tenía para asegurarse el cobro de la deuda, salvo casos muy excepcionales, exigirá de forma paralela una garantía adicional al único deudor que se queda como titular del préstamo: un aumento del tipo de interés o la suscripción de un nuevo aval son las condiciones mas habituales que se requieren en este tipo de situaciones.
Banco acreedor no acepte la liberación
También cabe la posibilidad de que el banco acreedor no acepte la liberación de uno de los dos cónyuges deudores porque el otro, que permanecería como único titular del préstamo, carece de capacidad económica suficiente, o no puede cumplir con las nuevas condiciones adicionales que le son impuestas.
En ese caso, nos encontraríamos con complicado escenario que surge para el cónyuge que dejaría de ser propietario del inmueble, puesto que se ha extinguido el condominio, y que sin embargo, debe continuar respondiendo solidariamente del pago íntegro de la hipoteca.
Deuda de la sociedad de gananciales
A este respecto, fue bastante difundida en medios de comunicación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2011 (RJ 2011/939), que establece que para las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, constituye una deuda de la sociedad de gananciales y no una carga del matrimonio, por lo que se ha de atender a la literalidad del contrato de préstamo hipotecario, independientemente de la capacidad económica de los cónyuges en el momento de crisis matrimonial. En definitiva, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso, los cónyuges.
A modo de conclusión, resulta incuestionable que el pago de la hipoteca ha de hacerse conforme a lo convenido en la escritura pública de su constitución mientras no haya un acuerdo novatorio con el banco prestamista y acreedor, puesto que la novación no puede formalizarse sin su consentimiento expreso.
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