19 Jul 2016

Familia: voluntad menor en guarda y custodia

Familia: voluntad menor en guarda y custodia

¿Cómo influye la voluntad de los menores en la determinación de la guarda y custodia? ¿Cómo valora la jurisprudencia su deseo de permanecer con uno u otro progenitor, de adoptar un determinado sistema de custodia o de modificar el existente? ¿Qué reflejo tiene en las resoluciones? ¿Es determinante o es un elemento más a ponderar junto con otros?

Voluntad del menor en guarda y custodia

La Jurisprudencia ha resuelto en algunos supuestos que esta voluntad se puede valorar como una circunstancia relevante para fundamentar cualquier decisión sobre la guarda y custodia. Ahora bien deberá ser autónoma, firme y decidida, no caprichosa ni influenciada por los progenitores o por terceros

 ¿Cuándo podríamos considerar que es caprichosa? Tal vez cuando la razón que mueve a ese menor a elegir a uno u otro progenitor obedece a la comodidad o interés práctico, como puede ser la localización de la vivienda de uno de los progenitores. Este es el caso resuelto por la  Sentencia de la AP Tarragona, Sec. 1.ª, 72/2016, de 16 de febrero, SP/SENT/852506 en la que se hacía referencia a la comodidad que para el menor suponía vivir en el casco urbano de una localidad, mejor que en las afueras, permitiéndole así tener así más libertad a la hora de realizar todas sus actividades, tanto escolares como de ocio. El propio Tribunal Supremo confirmó en este caso la procedencia del sistema de guarda y custodia compartida por ser más conveniente, incluso aunque sólo fuera por razones de localización, pues a sus 14 años el menor había expresado claramente su deseo de vivir también con el padre y no sólo con la madre.

Es importante valorar la capacidad y madurez de estos menores, aspectos que permitirán que la decisión atienda a sus deseos, debiendo descartarse los meros antojos, caprichos o manipulaciones del entorno

Si nos fijamos en la edad de los menores que se expresan en relación con las medidas de custodia que les afectan, sobre todo cuando de adolescentes se trata, se les exige “suficiente capacidad y madurez para formar su voluntad y para poder conocer y entender el alcance y trascendencia de algo tan importante para ellos”. Esto es lo que permite fijar en muchos supuestos la custodia compartida, sistema del que se les hace partícipes y no meros actores.

Vemos, por tanto, que esta voluntad sí es determinante y, en muchos casos, se alza como un elemento decisorio, pero habrá que ver si es coincidente con el interés superior del menor

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, previsto en los arts. 777.5 y 770.4ª párrafo segundo LEC, permite considerar la voluntad manifestada por aquellos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas al principio general del interés superior de los menores. Ahora bien, como lo expresa la AP Baleares, Sec. 4.ª, 96/2016, de 5 de abril, SP/SENT/855291 dicho interés puede no coincidir con su deseo así expresado, “ (…) en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad(…)”

En el caso resuelto en la sentencia antes citada, el gran apego padre-hijo y la mala relación mantenida en el tiempo con la pareja de la madre determinaron que la voluntad de este menor, “expresada no como un capricho, sino como una fuerte decisión de estar todo el tiempo con dicho progenitor” llevara a modificar el sistema de custodia compartida, por el de una custodia paterna.

En definitiva, habrá que atender a cada caso concreto para comprobar si ese deseo del menor coincide también con la solución más conveniente o beneficiosa para los hijos. Así, por ejemplo, podrá rechazarse una custodia compartida atendiendo a la voluntad de los menores que quieren vivir con su madre, habiéndose comprobado que no hay ninguna incidencia negativa que justifique cambiar el régimen actual.

Puede ser coincidente su voluntad con lo reflejado en el informe psicosocial

En ocasiones se ha declarado la improcedencia de la custodia compartida por la distancia entre los domicilios paterno y materno, los horarios laborales y las actividades extraescolares de la menor, pese a mostrarse la hija favorable al igual que el informe psicosocial. O bien se acuerda modificar la custodia a una compartida, por ser éste sistema el más favorable, según el informe y el propio hijo. O bien se fija la custodia materna conforme al citado psicosocial y a la voluntad expresada por las hijas, aunque ello suponga un cambio de domicilio para las menores.

En muchos otros supuestos no puede condicionar la decisión a tomar

Como pone de relieve la Sentencia de la AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, 92/2016, de 3 de marzo, SP/SENT/848176: “(…) Tampoco, la mera voluntad de la menor se alza como un elemento decisorio para determinar la privación de la custodia a los padres, si no existen causas objetivas para ello, al margen de que en esta segunda instancia la menor no ha expresado dicha voluntad, simplemente su deseo de comunicarse con más frecuencia con ella (…)”.

La negativa del menor adolescente a su cumplimiento tiene reflejo en las resoluciones que se dictan en estos casos, acordándose por ejemplo que se mantenga la custodia materna pese a que el hijo se niegue a su cumplimiento y desee vivir con el padre, pues éste es permisivo con la agresividad que muestra hacia la madre y podría arrastrar al hijo menor.

Fuente: Editorial Jurídica Sepín

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