04 May 2015

Pymes ganan batalla de los ‘swaps’

Pymes ganan batalla de los ‘swaps’

Se generaliza el patrón de que la Justicia anule laudos favorables a la banca que entran a juzgar el fondo del asunto, con lo que las pymes salen victoriosas de todas sus vías de reclamación contra las entidades.

Productos financieros: swaps

La batalla entre la banca y las pymes por los swaps se decanta con claridad del lado de las pequeñas empresas. Las pymes ganan cerca del 90% de los pleitos en los tribunales y ahora ya consiguen también salir victoriosas del arbitraje, vía tradicionalmente favorable a las entidades financieras. El pasado 10 de abril, EXPANSIÓN adelantó una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que anulaba un laudo favorable a la banca y no lo hacía por un motivo formal, como es preceptivo, sino que entró en el fondo del asunto. Este patrón se está generalizando y ya son varias las sentencias en esta línea a las que ha accedido este diario.

Este fallo causó conmoción en el sector del arbitraje, que temía que este fallo dañara la reputación de España y de la Corte de Arbitraje de Madrid como sede de arbitrajes, temor que se está viendo refrendado por la acumulación de fallos contrarios a la banca que está dictando el TSJM.

El primer caso atañía a una pyme de hostelería que renegoció un swap con BBVA y que alegó que no había sido informada de los riesgos. El laudo fue favorable al banco, pero el TSJ lo anuló porque entendía que atenta contra el orden público económico. A partir de entonces, el TSJ ha dictado varias sentencias con el mismo argumentario y fallo para casos muy parecidos. Tres de ellas tratan de swaps de BBVA que los expertos consideran sencillos y han conseguido la unanimidad del tribunal. Una cuarta afecta a Banco Popular, sobre un swap complejo y ha tenido un voto particular contrario.

Producto financiero

Además, el TSJM afirma en sus fallos que la motivación de los laudos es arbitraria porque asegura que un producto financiero de estas características no era “complejo”, cuando existe una previsión legal que obliga a considerar estos swaps como productos complejos y acusa al laudo de no haber tenido en cuenta que no se realizó el test de idoneidad al cliente y de que no se le informó de los riesgos reales del producto en el momento de la contratación; de no darse cuenta que el Banco realizó no solo una labor comercializadora, sino de asesoramiento; también dice que es arbitrario afirmar que los riesgos del producto eran de fácil comprensión; que yerra al determinar al alcance de los deberes de información del banco, etc.

Desde el sector del arbitraje señalan que la anulación por infracción del orden público se reserva a casos que violan derechos fundamentales. Según el TSJ, “comprende tanto la tutela de los derechos fundamentales como, por imperativo incluso del Derecho de la UE, del orden público económico”, en el que se incluyen ciertas reglas básicas y principios irrenunciables de la contratación en supuestos

La Jurisprudencia que cita el TSJ

  • El TSJ se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 “para delimitar el alcance del principio de buena fe en la contratación de productos financieros complejos. Lo relevante no es tanto la evaluación de la conveniencia de la operación como si tenía un conocimiento suficiente del producto y de los riesgos”.
  • Cita del Tribunal de la UE de 30 de mayo de 2013: “Tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un ‘swap’ por la entidad financiera… que se presente como conveniente para el cliente”.

La primera sentencia que abrió la veda

El TSJ de Madrid anuló por primera vez un laudo, favorable a BBVA, porque entendía que vulneraba el orden público económico. Una pyme, a la que asesoró Jausas, impulsó la renovación del contrato y BBVA le ofreció suscribir un ‘swap’. La empresa esgrimió que creyó que estaba contratando un seguro, que podría cancelar con libertad, que no entendió la permuta, que BBVA no le dio información completa y que le asesoró sin hacerle un test de idoneidad. El TSJ anula el laudo porque cree que viola derechos fundamentales, como el “orden público económico, en el que se incluyen reglas básicas y principios irrenunciables de la contratación en supuestos de especial gravedad o singularmente necesitados de protección”.

El TSJ mantiene su doctrina

La segunda sentencia delTSJ afirma que la motivación del laudo es arbitraria por afirmar que el producto financiero no era “complejo”, cuando existe una previsión legal que obliga a considerar estos ‘swaps’ como complejos; acusa al laudo de no haber tenido en cuenta que no se realizó el test de idoneidad y de que no se informó al cliente de los riesgos reales del producto; de no darse cuenta de que el banco realizó no solo una labor comercializadora, sino de asesoramiento. El TSJ considera que el laudo no motiva suficiente por qué los árbitros consideraron que el cliente había entendido bien el ‘swap’ y sus riesgos y considera que eso hace que no aplicara correctamente la Ley del Mercado de Valores.

Sigue la tendencia contra los laudos

El TSJM volvió a dictar una sentencia que anula un laudo de la Corte de Abitraje de Madrid favorable a BBVA. La sentencia reitera que el orden público comprende también el orden público económico, esto es, que se aplica a los clientes minoristas como esta pyme, a la que asesora Zaballos Abogados. Censura a BBVA que no hizo el “test de idoneidad”. No obstante, de las declaraciones testificales el Tribunal arbitral dedujo que la pyme sí había entendido el producto y no padeció error esencial. El laudo aplica la sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2014, que establece que la no realización del test de idoneidad permite presumir que el cliente padeció error esencial sobre el ‘swap’, salvo que quede acreditado por otra vía que sí lo tenía.

Caso del Popular, con voto particular

El TSJ anula un laudo favorable al Banco Popular que había rechazado la pretensión de una pyme de que se declarara nulo un ‘swap’ con ‘put’, es decir, un producto complejo, por un error en el consentimiento de la pyme, a la que asesora Ramón C. PelayoAbogados. A pesar de las críticas del sector arbitral, la sentencia reitera que el laudo viola el orden público económico. Contiene, por primera vez, un voto particular discrepante del presidente del TSJ de Madrid, Francisco Javier Vieira. Sostiene que, aunque se reputara equivocada la motivación del laudo, ello no era suficiente para anularlo, pues la función del TSJ al conocer la acción de anulación es muy limitada y no puede asimilarse al recurso de apelación.

Fuente: Expansión

Compartir en redes sociales:

Consultas jurídicas y cita previa