17 Mar 2015

Justicia, más protectora con los clientes de ‘swaps’

Justicia, más protectora con los clientes de ‘swaps’

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 28 de enero de 2015, ha anulado un laudo por infringir el orden público económico, en tanto que obligó a un cliente a pagar a un banco lo que le debía por un swap -contratos de permuta financiera-. Entiende el TSJ que, al no haber informado al cliente de la complejidad del producto, el banco no cumplió las normas de conducta que recoge la Ley de Mercado de Valores (LMV).

Productos financieros: SWAPS

La sentencia recuerda que el Derecho de la UE ha elaborado el concepto de orden público económico, “en el que se incluyen ciertas reglas básicas y principios irrenunciables de la contratación en supuestos de especial gravedad o singularmente necesitados de protección”.

Una tutela, añade, que el artículo 41.1 f) de la Ley de Arbitraje comprende cuando recoge que el laudo debe ser anulado si infringe el orden público, según se deriva de la sentencia del Supremo de 20 de enero de 2014.

A este respecto, señala el ponente de la sentencia, el magistrado Santos Vijande, que “paradigma destacado del principio que integra el mencionado orden público económico es el principio de buena fe en la contratación (…) cuya observancia es especialmente inexcusable cuando en una concreta contratación se produce una situación de desequilibrio, desproporción o asimetría entre las partes por razón de la complejidad del producto que se contrata y del dispar conocimiento que de él tienen los respectivos contratantes”.

Test de idoneidad

A continuación, y tomando como punto de partida la citada sentencia del Supremo, repasa la legislación protectora de los que adquieren productos financieros complejos (MiFid y su incorporación a la LMV) y decide que, en el caso, “partiendo de los hechos probados” la operación llevada a cabo por el banco implicaba asesoramiento y “no mera comercialización” y, por tanto, la obligatoriedad del test de idoneidad y no únicamente el de conveniencia.

En concreto, señala Santos Vijande que “no cabe duda de que en nuestro caso, el banco llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador de la sociedad inversora”.

De este modo, entiende que es “patente sin necesidad de elucubración alguna, que el laudo yerra en la calificación jurídica que constituye el presupuesto básico para determinar el alcance de los deberes de información que le eran imputables a la entidad financiera oferente del swap“. Un yerro patente, continúa, que “es en sí mismo expresión de la arbitrariedad constitucionalmente proscrita”.

En la línea, reprocha al laudo que sostuviera que “dada la mecánica del producto financiero, no puede afirmarse que presente una especial complejidad para ser entendida por cualquier persona que presente una mínima formación”.

A este respecto, critica la sentencia del TSJ que el laudo cuestionado olvida, que la Ley expresamente establece la obligación de “no considerar instrumentos financieros no complejos las permutas de tipos de interés –swaps (artículo 79 bis 8 y 2.2 de la LMV)”. E insiste que “no sólo se trata de que la Ley diga que los swaps son productos financieros complejos, sino que, más categóricamente, de que prohíbe considerarlos como no complejos”.

Cancelación anticipada

También critica el TSJ la infracción del laudo en relación al análisis que efectúa de la falta de información sobre la posibilidad de cancelar anticipadamente el swap y los costes asociados a ella. En concreto, su duración se había pactado por referencia al préstamo hipotecario. El laudo decía que, como era un contrato de duración determinada (13 años), no tenía por qué prever su terminación anticipada.

Y concluye, como último argumento para anular el laudo, que, el hecho de que el swap no tuviera por qué incluir la posibilidad de su cancelación anticipada no quita para que el banco debiera “informar sobre la posibilidad de cancelación anticipada y sus costes”.

Fuente: El Economista

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