11 Ago 2017

Comunidades propietarios ante ocupación ilegal de viviendas

Comunidades propietarios ante ocupación ilegal de viviendas

El fenómeno de la ocupación de bienes inmuebles por la carencia del acceso a la vivienda está propiciando un importante volumen de casos de personas que no tienen a dónde acudir para fijar una residencia por carencia de recursos económicos.

Comunidades de propietarios ante el fenómeno de la ocupación ilegal de bienes inmuebles por ajenos a la comunidad

Y en este tema surge la cuestión de la capacidad de recuperación de estos bienes en su posesión  por sus propietarios, quienes pueden acudir al juzgado según el Código Penal y que contempla dos fórmulas para ello; una para quienes actúen con violencia o intimidación:

1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.

La otra es la más común según contemplada el Código Penal, a tenor del cual:

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Bajo esta segunda modalidad se incluye la del empleo de fuerza en las cosas, o no, pero en ambos casos se aplica esta segunda vía que se tratará como delito leve, mientras que en el caso del empleo de violencia o intimidación para acceder a la posesión se incoarán unas diligencias previas.

La vía más rápida para recuperar la posesión en el caso de que se trate de un hecho delictivo de los antes vistos es que el propietario presente una denuncia si se ha empleado violencia o intimidación, ya que se podrá pedir del juez de guardia una medida cautelar de expulsión acreditada la titularidad del bien por el propietario y el empleo de esa violencia o intimidación que podrá acreditarse bien con testigos o con partes médicos acreditativos de esa forma de acceder a la posesión.

El problema de la segunda opción es que ahora es un delito leve y la norma deriva a la celebración de un juicio por delito leve citando a las partes a juicio para analizar en el mismo si se ha producido la indebida ocupación y si concurren los elementos del tipo penal citado.

Para ello estará legitimado el propietario del inmueble, pero nos planteamos en estas líneas cómo afecta a las comunidades de vecinos este tema de la ocupación de inmuebles, que puede venir acompañado por el delito de defraudación de fluido eléctrico que con frecuencia también se comete, ya que las comunidades de propietarios parecen, a veces, indefensas si no se les reconoce ningún tipo de legitimación al respecto cuando se dan este tipo de hechos, y los ocupantes, además de haber invadido el inmueble, causan molestias en la misma comunidad molestando a otros vecinos y sin que la comunidad pueda actuar por la vía penal si no se ha localizado al propietario.

La comunidad de propietarios debe estar legitimada como denunciante para formular denuncia si el propietario está ilocalizable

Debemos comenzar señalando cómo contempla el Tribunal Supremo el delito de usurpación de inmuebles, que señala que los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Lo que exige la realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia de dolo, es decir el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. Este elemento concurre, en consecuencia, cuando consciente y voluntariamente se ocupa el inmueble y el acusado todavía permanece en el inmueble, lo que supera la naturaleza de acto simbólico de la ocupación para convertirse en una ocupación permanente o indefinida, que necesariamente tenía que perturbar, y perturbó de un modo intenso y relevante, la posesión del titular.

Pues bien, uno de los problemas ante los que se han enfrentado las comunidades de propietarios ante este fenómeno de los okupas ha sido el de la legitimación activa para reclamar por estas ocupaciones indebidas de bienes inmuebles, habida cuenta que se les plantea en muchas ocasiones esta queja del título habilitante que tienen para reclamar por un hecho que, en principio, puede parecer que afecta al propietario, pero que no es del todo cierto, porque quien ocupa un bien inmueble en una comunidad de vecinos utiliza elementos comunes que pertenecen a  la colectividad, y por ello la comunidad puede y debe estar interesada en que esas situaciones no se produzcan. Pero no porque esté en contra de la persona física que puede no tener una vivienda, sino porque el sistema de ejercer el derecho de acceso a la vivienda reconocido en la Constitución  no debe pasar por actuar de forma violenta o empleando fuerza en forzar la cerradura y acceder a un inmueble, sino que debe ser la Administración Pública, por medio de sus responsables, la que resuelva este derecho que tiene cada ciudadano y provea de este bien preciado a quien no lo tiene, bien mediante ayudas económicas para acceder a la vivienda, o por medio de alquileres sociales que resuelvan este problema.

Por otro lado, el sistema debe implantar cauces hábiles para no poner obstáculos para la recuperación de la posesión del inmueble al que lo ha perdido y que si el titular del inmueble no es localizado en el momento en el que se detecta el hecho de la ocupación, bien por tratarse de persona física ilocalizable, o por pertenecer a una persona jurídica, que, mientras tanto, no efectúa la reclamación, debe existir y concederse una legitimación a las comunidades de vecinos para poder reclamar en beneficio de sus elementos comunes y de protección de los comuneros la acción para poder reclamar judicialmente la tutela judicial efectiva. Más que nada, porque, en esencia, se trata de un delito perseguible de oficio en el que con la denuncia de la comunidad de propietarios por medio de su presidente debería ser bastante para incoar las correspondientes diligencias penales por el apartado 1º o 2º del art. 245 Código Penal, según se haya empleado violencia o intimidación o fuerza en las cosas, o bien simplemente porque se haya accedido al inmueble sin título habilitante para el acceso.

En cualquier caso, ante la cuestión relativa a que el titular del inmueble puede no haber realizado denuncia alguna debemos entender que esa oposición se presume siempre.

a.- La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño.

Al ser la falta de autorización del dueño o titular del inmueble un elemento del tipo penal se trata también de valorar si esa falta de autorización puede deducirse o desprenderse de los factores o datos que concurran en la forma de la ocupación del inmueble, y así, la Audiencia Provincial de Las Palmas, señala que debe recordarse que se exige como elementos del tipo penal que:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño.

¿Qué circunstancias podrían dar lugar a presumir que concurre esa falta de autorización del dueño?

1.- Signos de fractura de elementos de cierre para evitar acceso.

Se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por “los perceptibles signos de fractura de los elementos e cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado”. Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular. Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante.

2.- Es irrelevante que el titular desconozca lo sucedido o esté ausente.

El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización.

3- La oposición del dueño puede ser antes de producirse la entrada o después de ella.

Se exige que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”.

4.- La falta de requerimiento previo del titular al abandono no es exigido. La falta de requerimiento previo de abandono, la norma penal no lo exige expresamente como requisito del tipo, por lo que ha de ser desestimado igualmente éste motivo de oposición”.

b.- La comunidad debe tener siempre legitimación para denunciar y pedir la medida cautelar de expulsión del inmueble del ocupante.

Debe reconocerse la legitimación a la comunidad para actuar penalmente al tratarse de un delito perseguible de oficio, pero, sobre todo, de instar la medida cautelar de expulsión, que es la más eficaz para el fin pretendido. Así, por la vía del LECRIM la comunidad puede instar la medida de expulsión al juez de guardia ante el que se ha presentado la denuncia, bien cuando se trate del apartado 1º del art. 245 Código Penal, por haber empleado violencia o intimidación, o cuando se trate del apartado 2º del citado precepto, cuando se haya empleado fuerza en las cosas, o, simplemente, se haya accedido al inmueble que no constituya morada ajena, ya que si se tratara de morada sería un delito de allanamiento de morada.

El problema surge, sobre todo, en el segundo de los casos, que suele ser el más común, de acceso al inmueble por la vía del apartado 2º del art 245 CP, simplemente forzando la cerradura de la puerta del inmueble que el ocupante ha detectado que está vacía, ya que al tratarse de un delito leve el trámite procesal no permite ninguna diligencia de investigación, sino simplemente el señalamiento del juicio citando a las partes al juicio para que allí se aporten las pruebas. No obstante, a la comunidad no le interesa tanto la condena, que lo sería a una pena de multa, sino la expulsión del inmueble del ocupante para evitar las posibles molestias que le pueda ocasionar el ocupante y/o las personas que habitan en el inmueble, ya que, como hemos expuesto, además de la ocupación se puede llegar a la comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico.

En cualquier caso, en la mayoría de las ocasiones el problema que está surgiendo es que no se reconoce esa legitimación al presidente de la comunidad de vecinos para personarse en las diligencias como acusación particular, o bien para actuar como mero denunciante, y mucho menos para acceder a la medida cautelar de expulsión del ocupante del inmueble, bien cuando el titular del inmueble no está localizado, o bien cuando estándolo no lo ha interesado, ya que no se puede desoír la legitimación del presidente de la comunidad para defender los legítimos intereses de la comunidad, al actuar no tanto en defensa de los intereses del particular que es propietario del inmueble, ya que no actúa como tal, sino en defensa de los intereses de la comunidad, de los elementos comunes y de la convivencia pacífica que debe reinar en la misma, habida cuenta que son muchos los casos en los que además de esta ocupación se causan molestias a los vecinos. Y ello, porque las comunidades de propietarios no van a realizar un uso abusivo de esta opción, sino que en los casos en los que el ocupante no moleste ni se enganche al sistema eléctrico no van a ejercer acción alguna si el titular no ha actuado, o está ilocalizable. La comunidad actuará, y ejercerá y reclamará su legitimación, cuando el fenómeno de la ocupación le afecte a la colectividad de la comunidad, por lo que debería,  o bien regularse expresamente entre las medidas cautelares de la LECRIM la posibilidad de que las comunidades de vecinos tengan legitimación para actuar en los casos de ocupación de bienes inmuebles, o bien concediendo esta legitimación amparada en el genérico LECRIM para poder actuar en estos casos.

En cualquier caso se nos antoja más recomendable una reforma legal por una adición de un nuevo art. 544 sexies en la LECRIM que señalara que: En los casos de ocupación ilegal de inmuebles del art. 245 del Código Penal las comunidades de propietarios, por medio de su presidente, y sin precisar este de acuerdo de junta, tendrán legitimación para solicitar del juez de instrucción la medida cautelar de expulsión del inmueble del ocupante u ocupantes, aunque no haya existido denuncia del titular del inmueble para tutelar los elementos comunes y evitar las actividades molestas.

Este nuevo precepto en la LECRIM resolvería de plano el actual problema que existe en las comunidades de vecinos, habida cuenta que en la actual situación la ralentización con la que se resuelven estos problemas, si es que lo hacen al final, determina que si se dan actividades molestas o cometen otros actos ilícitos en la comunidad, o, simplemente, no se respetan las normas de régimen interno, hace que la comunidad de propietarios se vea obligada a tener que soportar una situación que es la Administración la que debe dar solución, lejos de poner trabas en la actualidad a los representantes orgánicos de las comunidades para que no se les permita actuar ante los órganos judiciales para reclamar lo que está en su derecho.

La opción de  la comunidad de propietarios de actuar e instar la medida cautelar civil de expulsión del inmueble del ocupante.

Otra opción viable además de la de utilizar la vía penal de la LECRIM y el Código Penal sería la de utilizar la comunidad la vía del art. 7.2 LPH relativo a las actividades molestas si se acreditan estas en el ejercicio de la ocupación por los terceros de los bienes inmuebles, si el titular del inmueble no ha ejercitado medida penal alguna de protección  sobre su inmueble, y aunque la hubiera instado, ya que la legitimación de la comunidad de propietarios en estos casos debe ser directa y no subsidiaria o de segundo grado. Nótese que no se trata de tener que estar a la espera de si el titular actúa para proteger su propio patrimonio, sino que la comunidad tiene un completo haz de derechos para reclamar la tutela judicial efectiva sobre el patrimonio de la misma que lo constituyen sus propios elementos comunes, pero, también, el respeto de las normas de convivencia en la comunidad y el de las normas de régimen interno que aunque las incumplan los titulares de inmuebles en algunas ocasiones, bien es cierto que si la comunidad también puede ejercitar, cuanto menos, la acción de cesación, inclusive la expulsión del inmueble hasta por tres años, por qué no va a poder hacerlo la comunidad frente a quien no es propietario y realiza y lleva a cabo actos de perturbación de la paz y la convivencia en la comunidad, incumpliendo las normas de régimen interno y causando posibles molestias a los vecinos. En estos casos debe admitirse el uso de la vía del art. 7.2 LPH para actuar la comunidad ante el juez de primera instancia y postular la acción judicial de cesación en el inmueble, cual si se tratara de un titular de inmueble o un arrendatario que es frente a quienes se está ejercitando en la actualidad la acción de cesación.

Pero recordemos cuál es la redacción del art. 7.2 LPH que otorgaría legitimación a la comunidad para actuar ante los ocupantes de inmuebles:

2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

Vemos, en consecuencia, que el art. 7.2 LPH fija unos elementos subjetivos en este caso que pasan por reconocer el ejercicio de esta acción frente al “ocupante”, de ahí que podamos destacar las siguientes características que deducimos de esta opción que planteamos de que la comunidad de propietarios pueda actuar contra el ocupante u ocupantes de bienes inmuebles, a saber:

1.- Que el art. 7.2 LPH permite a la comunidad actuar judicialmente contra los okupas por la vía de la acción de cesación del art. 7.2 LPH

2.- Que para ello se exige que los ocupantes lleven a cabo actividades molestas, prohibidas, o que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

3.- Detectada esta situación por el presidente, bien porque se lo comunique un vecino, el propio titular o por aquel, se procederá a realizarle un requerimiento para que cese en su actividad  con concesión de plazo.

4.- Transcurrido este plazo sin efecto, el presidente convocará junta para tratar este caso y aprobarse en junta por mayoría simple el ejercicio de la acción judicial de cesación contra el ocupante u ocupantes.

5.- Sería recomendable la opción de instar con la demanda una medida cautelar de expulsión del inmueble si la situación fuere lo suficientemente grave como para no poder estar a la espera del dictado de una sentencia condenatoria que puede retrasarse en el tiempo.

 En consecuencia, la comunidad puede accionar bajo estos presupuestos contra el ocupante u ocupantes al no tener que estar sujeta esta vía a la acción que puede ejercitar la comunidad contra el propietario o inquilino, porque nótese que la LPH no habla de arrendatario, sino que se refiere al “ocupante”, y ello abre el abanico de posibilidades para utilizar la acción de cesación contra los okupas a partir del requerimiento que puede llevar a cabo el presidente de la comunidad frente a los mismos, instando, en primer lugar, la cesación y luego con la posibilidad de instar del juez de primera instancia la expulsión del inmueble, ya que es una medida que se le permite instar frente al propietario, por cuanto con mayor razón contra el ocupante ilegal, ya que frente al arrendatario incluso se le permite a la comunidad instar la resolución del contrato de arrendamiento en estos casos también.

En cualquier caso, una vía eficaz y efectiva puede ser que cuando se inste la demanda de la acción de cesación se pueda solicitar al mismo tiempo y por OTROSI la medida cautelar de expulsión del inmueble, lo que se deberá solicitar en casos de cierta gravedad, y, sobre todo, en estos en los que no hay ningún título que ampara al ocupante para la posesión del inmueble, pero, además, están realizando actividades de las contempladas como rechazables en el art. 7.2 LPH, lo que legitima a la comunidad de propietarios para utilizar esta vía, pero sobre todo la de la medida cautelar con la demanda para conseguir la inmediata expulsión del inmueble.

La medida cautelar podrá presentarse junto con la demanda, solicitando  del juez la expulsión del inmueble del ocupante y aportando como documental la copia del requerimiento efectuado al ocupante con la referencia de las actuaciones llevadas a cabo por el ocupante para acreditar la urgencia de la medida y el peligro de la mora  por no poder la comunidad esperar a la firmeza de la resolución judicial ante la insostenibilidad de la situación. Se podrá proponer prueba en el escrito ya que precisamente el art 732 LEC  prevé esta vía de la medida cautelar para estos casos del art 7.2 LPH proponiendo la documental del requerimiento del presidente, la copia del acta de la junta  autorizando la acción judicial y las fotografías que puedan haberse tomado en caso de actividades dañosas, molestas o prohibidas y también prueba testifical del presidente de la comunidad y/o administrador de fincas, así como de dos testigos vecinos de la comunidad que puedan dar razón de la actividad del ocupante, y sobre todo de la urgencia de la medida cautelar.

Fuente: El Derecho

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