04 May 2016

Doctrina Botín y Caso Nóos

Doctrina Botín y Caso Nóos

En fechas recientes se han producido ciertos hechos de trascendencia en la opinión pública, relacionados con el caso Nóos que se juzga en la Audiencia Provincial de Palma, que han llevado a cuestionar la figura procesal de la acción popular.

Doctrina Botín y Caso Nóos

El Juez de Instrucción de la Audiencia Nacional Santiago Pedraz, después de que la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Policía Nacional (UDEF) detuviera al secretario general del sindicato Manos Limpias, así como al dirigente de la asociación de Usuarios en Servicios Bancarios (Ausbanc), ordenó la prisión contra ambos, por los presuntos delitos de extorsión, organización criminal, fraude contra la hacienda pública, falsedad documental y fraude en subvenciones, existiendo al parecer indicios de que aquéllos presentaban querellas contra personas, empresas e instituciones, y luego cobraban dinero por retirarlas, pudiendo haber obtenido mediante este sistema varios millones de euros. La prensa ha revelado que hace ya un tiempo diferentes sectores de la banca habían denunciado su malestar y preocupación por las enormes cantidades de dinero que se veían “obligados” a destinar en publicidad en revistas de Ausbanc si no querían ser atacados en esas mismas publicaciones. La misma extorsión, relata la prensa, que se produjo en el equipo de abogados de la defensa de la infanta Dña. Cristina en el caso Nóos, al manifestar éstos que Manos Limpias (única que sostiene la acusación que ha sentado a la infanta en el banquillo), les pidió una importante cantidad, que algunas fuentes elevan a los tres millones de euros, por no llevarla a juicio.

Estos lamentables hechos, que supone un duro golpe a la Justicia penal y que deslegitiman el correcto y fundado ejercicio de la acción penal por dicho sindicato, reabren el debate acerca del sentido y la oportunidad de la acción popular, sin precedentes, al menos con la amplitud que tiene en nuestro país, en los sistemas procesales de países de nuestro entorno. Una acción popular que, en el caso Nóos, ha supuesto el enjuiciamiento de la infanta, en contra de la opinión del Ministerio Fiscal, e incluso de la parte perjudicada, esto es, la Hacienda Pública, pues la Abogacía del Estado pidió fundadamente el sobreseimiento en este caso.

Ejercicio de la acción penal y derecho acceso al proceso

1. Una de las funciones del Ministerio público o fiscal es la de ejercer la acción penal en las causas penales. En muchos países, además, tiene atribuidas funciones instructoras o investigadoras, algo que no es infrecuente en nuestro país, como ocurre claramente en el ámbito de la Fiscalía anticorrupción, aunque quien dirige siempre la investigación en España es aún el Juez Instructor.

El Ministerio Fiscal, pues, es quien ejerce la acusación pública, el ejercicio del ius puniendi, cuya titularidad corresponde al Estado, por lo que es esencial que esta institución goce de la necesaria independencia, que sea autónoma, sin injerencias del poder ejecutivo.

En España, el Ministerio Fiscal, según lo dispone el art. 124 de la Constitución, “tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio, o a petición de los interesados”, siempre en el marco de los «principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica», que no tienen por qué afectar a su independencia, siendo nombrado el Fiscal General del Estado por el Rey, a propuesta del Gobierno, algo que tampoco tiene que afectar a su independencia, pues éste, una vez nombrado aquél, no lo puede cesar, por lo que ya no es posible afirmar, y los hechos así lo vienen acreditando, que el Fiscal «sigue consignas del Gobierno», que está más en la órbita del ejecutivo que en la del judicial, y mucho menos, como a veces se afirma en la prensa, con craso error, que depende del Gobierno. Por su parte, los jueces y magistrados, sólo sometidos al impero de la ley, son inamovibles, no pudiendo ser separados, suspendidos, ni trasladados, sino sólo por las causas legalmente previstas (art. 117 de la Constitución), garantizando así una buena imagen de la administración de justicia en su independencia. Jueces y Fiscales, pues, aun con estatutos diferentes, son independientes, porque forman parte del Poder Judicial, y en modo alguno puede estar sujetos a directrices políticas.

2. En España, además, sin que existan precedentes similares en el derecho comparado, existe la posibilidad de que la acusación sea ejercitada también por los ciudadanos, directamente, y no sólo a través del ejercicio de la acción particular o privada por los perjudicados por el delito, sino también a través del ejercicio de la acción popular (art. 125 de la Constitución, 101, 270 y 761 de la LECrim.), presente en muchas de las grandes causas, a veces disfrazada de acusación particular, con lo que se elude la fianza que el acusador popular debe prestar.

Por tanto, en la hipótesis de que el Ministerio Fiscal, por la razón que sea, no quisiera ejercer la acción penal, o luego de ejercitarla decidiera no mantenerla, retirando la acusación, aquellas otras acusaciones pueden permitir el inicio y la continuación del procedimiento, asegurando así «la defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley». Es decir, la posible ausencia del Ministerio Fiscal en el proceso quedaría neutralizada a través de la acción directa por los propios ciudadanos; hipótesis, sin embargo, de difícil concurrencia, estando vigente el principio de legalidad, no de oportunidad, que obliga, pues, al Ministerio Fiscal, al ejercicio de la acción penal en todas aquellas causas por delitos perseguibles de oficio. Además, en la regulación actual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice, en una literalidad que no ofrece dudas, que si el Ministerio fiscal y el acusador particular – no el popular – piden el sobreseimiento, el Juez debe acordarlo (art. 782.1).

3. El Ministerio Fiscal, pues, no tiene el monopolio de la acción penal. Todo ciudadano, en ejercicio del derecho reconocido en el art. 125 CE, puede solicitar directamente la actuación del ius puniendi del Estado, ejerciendo a tal fin la acción popular, un interés que nuestra Constitución ha considerado digno de protección, así como también, reconociéndolo en el mismo precepto, la participación del ciudadano en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado.

DOCTRINA BOTÍN

Esta Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, junto con sus votos particulares, resulta de un alto interés para la adecuada comprensión de la acción popular, prevista en el art. 125 CE. La Sentencia resolvió, desestimándolo, el recurso de casación interpuesto por la acusación popular contra un auto de sobreseimiento libre de la Audiencia Nacional en procedimiento seguido contra D. Emilio Botín y otros, por supuestos delitos de falsedad y contra la Hacienda pública.

Frente a una primera alegación que basaba el recurso de los acusadores populares, en la que afirmaban que la decisión recurrida confería a las personas contra las que dirigieron la acusación un privilegio de inmunidad, “que no se reconocería a otros ciudadanos, como consecuencia de ser uno de los personajes más poderosos de España”, la Sentencia opuso que “el auto recurrido no concede un privilegio personal a los acusados y, por ello, tampoco infringe el derecho a la tutela judicial efectiva por la acción popular. El derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido en el art. 24.1. CE, es un derecho fundamental que presupone la titularidad de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico. El art. 24.1 CE, sin embargo, no impone que los derechos reconocidos por las leyes carezcan de límites.

En el supuesto de la acción para solicitar la punibilidad de un hecho definido en la ley como delito, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha establecido como principio básico que “todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley” (art. 101 LECrim.). Esta disposición reitera lo previsto en el art. 125 CE y en el art. 19 LOPJ, que también establecen que el derecho de la acción popular se ejercerá según sea establecido en la ley o en las disposiciones legales en las que se lo configure.

No obstante la generalidad de la redacción del art. 101, la LECrim. ha impuesto mediante otros preceptos limitaciones al ejercicio de la acción penal que se recogen en los arts. 102 y 103 de la misma, en los que han sido incluidas restricciones que afectan a determinadas personas, previendo en el segundo párrafo del art. 102 y en el art. 103. 2º las bases para distinguir el caso de los que ejerciten la acción “por delito o falta cometido contra sus personas o bienes o contra las personas de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos o afines” y el supuesto de los que no hayan sido sujetos pasivos del delito o falta.

Otras limitaciones surgen del Código Penal y excluyen la acción popular: arts. 191 y 296 CP. En todos los casos se trata de limitaciones consideradas por el Legislador adecuadas a las exigencias, a los fines y a los límites del derecho penal. La consecuencia lógica de las limitaciones previstas en la ley es que las personas que carecen del derecho de ejercer la acción penal no pueden invocar el derecho a la tutela judicial efectiva de un derecho del que carecen y que su derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con la obtención de una decisión judicial motivada, que no necesita ser favorable al derecho invocado, lo que el auto recurrido cumple.

Las limitaciones del derecho de acusación popular, por otra parte, nunca han sido consideradas contrarias al derecho a la igualdad ni entendidas como el fundamento de un privilegio para los supuestos autores de un delito respecto del que la ley excluya a ciertas personas del ejercicio de la acción” (F.J. 1º.1).

La Sentencia pudo concluir afirmando que dicho privilegio sólo se daría “cuando el fundamento de la limitación legal del derecho (de la acción popular) tuviera por fundamento una «razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» (art. 14 CE)”, ninguna de cuyas razones “se percibe en las disposiciones citadas en el auto recurrido”, entre ellas la del art. 782.1 LECrim.

“El auto recurrido concreta la ratio decisionis en el “principio de legalidad en su vertiente procesal”, entendiendo que “en el procedimiento abreviado no puede abrirse juicio oral sólo a instancias de la acusación popular”, para lo cual invocó el sentido literal del art. 782.1 LECrim., en el que se dice que “si el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez”. El sentido de la expresión “acusador particular”, de acuerdo con el auto recurrido, se debe extraer de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002 y del texto del artículo, por la que fue introducida la actual redacción del art. 782 LECrim., en la que la expresión “acusación particular” se identifica con la de los “perjudicados por el delito”. De allí infirió el Tribunal a quo que al haber sido solicitado el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, el Juez de Instrucción debía sobreseer la causa.

Esa identificación surge también del texto del art. 782.2 LECrim., por lo que las dudas que podría generar el valor interpretativo de la Exposición de Motivos carece de trascendencia.

Consecuentemente: ni la ley aplicada ni la motivación del auto recurrido se fundamentan en el reconocimiento de ningún privilegio para las personas acusadas por la acusación particular” (F.J. 1.4).

A continuación, la Sentencia, aun partiendo del reconocimiento de la institución de la acción popular en el art. 125 CE, rechazó que las excepciones al ejercicio de la acción popular tengan aptitud para comprometer el carácter de Estado democrático de Derecho que le atribuyen los recurrentes, refiriéndose al derecho procesal de las democracias europeas, en donde se puede comprobar que “la tendencia legislativa es sumamente restrictiva, pues sólo se suele reconocer el derecho a tomar en parte en el proceso penal, junto al Ministerio Público, a los perjudicados civiles (p. ej.: los códigos procesales italiano, [art. 74 y ss.], francés, [art. 85 y ss.], portugués [art. 71 y ss.] o permitir sólo una participación adhesiva supeditada a la del Fiscal [Alemania, StPO § 395], o admitir una participación subsidiaria en el caso de desistimiento del Fiscal [Austria, StPO §§ 46 y ss.]). Ello es consecuencia de la atribución del ius puniendi al Estado en forma monopolista que caracteriza al derecho penal moderno” (F.J. 1.5).

La Sentencia también rechazó el criterio de los recurrentes según el cual el art. 782.1 LECrim. no puede ser interpretado como una limitación del derecho de la acción popular a solicitar por sí la apertura del juicio, concluyendo al respecto que “el legislador está constitucionalmente habilitado para determinar en qué procesos puede ser ejercida, sin estar obligado, por lo tanto, a reconocerla en todas las especies de procesos, y a establecer la forma del ejercicio allí donde la acción popular sea legitimada. La Constitución no dice de qué manera se debe regular el ejercicio de la acción popular, como tampoco dice si el jurado al que se refiere en el mismo art. 125 CE debe ser un jurado popular o de escabinos; tampoco exige una igualdad absoluta entre el Ministerio Fiscal y los que tengan la pretensión de ejercer la acción popular, pues mientras el Ministerio Fiscal, como órgano constitucional, es una parte esencial en todo proceso penal necesario para cumplir con las funciones que requiere un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE ), es decir la separación entre la acusación y el tribunal, así como las que le asigna el art. 124.1 CE, la acción popular no es parte esencial del proceso y sólo podrá ser ejercida en los procesos que la ley determine y en la forma determinada en la ley”.

La Sentencia no comparte el criterio del auto recurrido y de los recurrentes, que entendían que la razón de ser de la acción popular sería la “desconfianza histórica hacia el Ministerio Fiscal”, por cuanto que, decía aquélla, “la confianza en las instituciones constitucionales es un punto de partida interpretativo básico y que la Constitución ha puesto en manos del Ministerio Fiscal en el art. 124 una misión que, por sí misma, es expresiva de la confianza institucional depositada en él”. Por ello, la Sentencia entiende que el fundamento de la acción popular es otro: “es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal”.

“Por esta razón es claro que la acción popular puede ser regulada en el marco de las competencias generales que se le reconocen al Legislador para configurar el proceso penal y para abreviar, en su caso, la tramitación del proceso en ciertos delitos. Es decir: el Legislador está autorizado a aplicar el principio de celeridad en esta materia y, consecuentemente, pudo establecer una norma como la del art. 782.1. LECrim. Esta no es una particularidad de nuestro derecho. La doctrina ha subrayado que incluso en Inglaterra, donde teóricamente la acción popular es todavía hoy el fundamento de la persecución penal, está sometida a numerosas excepciones y limitaciones.

En este sentido es perfectamente plausible que cuando el órgano que «tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley» (art. 124 CE), así como el propio perjudicado por los hechos, consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1 CE, y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado” (F.J. 1.12).

Otro aspecto importante que trató esta Sentencia tiene que ver con la relación entre el reconocimiento de derechos a la acción popular para que actúe junto al Fiscal y la acusación particular, y el derecho de defensa, pues aquel reconocimiento “implica un refuerzo de la parte acusadora que necesariamente implica una limitación del derecho de defensa, que es, indudablemente, un derecho fundamental (art. 24 CE). Consecuentemente, dado que los derechos del Capítulo Segundo del Título I CE sólo pueden ser limitados expresamente por ley orgánica (arts. 53.1 y 81.1 CE), la omisión en el art. 782.1 LECrim. de acordar facultades a la acusación popular para solicitar por sí la apertura del juicio, no puede ser entendida sino como una enumeración cerrada, pues de otra manera se infringiría la norma constitucional que sólo admite la limitación por ley orgánica de los derechos del Capitulo Segundo, Título I CE, en este caso, el derecho de defensa.

La disposición del art. 782.1 LECrim. es, por otra parte, una forma razonable, basada en el principio de igualdad de armas, de equilibrar el peso procesal de las múltiples acusaciones que se admiten en nuestro proceso en relación al derecho de defensa” (F.J. 1.13).

(…)

Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1 LECrim. es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal” (F.J. 1.14).

DOCTRINA BOTÍN Y CASO NÓOS: NECESIDAD REDEFINICIÓN ACCIÓN POPULAR

No cabe duda que a la vista de la «doctrina Botín», la causa seguida en el «caso Nóos» contra la infanta Dña. Cristina debió ser sobreseída, pues ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado, que pudo concluir afirmando la ausencia de un perjuicio que legitimara su actuación en representación del Estado, en particular de la Agencia Tributaria, mantuvieron la acusación, interesando uno y otra el sobreseimiento.

Los hechos inicialmente referidos, en el sentido de que se estarían presentando querellas contra personas, cobrando luego dinero por retirarlas, desistiendo así de la acción penal, de especial relevancia, además, cuando, como en el caso Nóos, no hay ninguna otra acusación, avala el acierto de la «doctrina Botín» que, en realidad, se apoya en una interpretación literal de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es claro que ninguna interpretación debería chocar con el sentido natural de las palabras utilizadas por el legislador.

Sería deseable, además, que en la futura ley de enjuiciamiento criminal se abordara esta cuestión, y que se racionalizara el ejercicio de la acción popular, excluyendo de su ejercicio, por ejemplo, a los partidos políticos, así como determinados delitos, como podría ser el delito fiscal, porque aquí la propia hacienda pública, esto es, la Agencia Tributaria, tiene su propio aparato de defensa y no necesita de ninguna acusación popular. Es decir, como ya se señalaba en la exposición de motivos de la Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, presidida por el presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, D. Manuel Marchena Gómez, es necesario mantener la institución constitucionalmente prevista, pero redefiniéndola legalmente “para evitar abusos”.

No es posible que pueda ejercitarse o mantenerse una acusación, sometiendo su no ejercicio o retirada al pago de una cantidad de dinero, pues ello, aparte de las eventuales responsabilidades penales en las que su autor pueda incurrir por tan deleznable actuación, supone una flagrante vulneración del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando exige que se respeten, “en todo tipo de procedimiento”, “las reglas de la buena fe”, y ordenando que los Juzgados y Tribunales rechacen “las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.

No cabe duda que en casos como el referido, la acusación pierde toda su legitimación, al transformarse el ejercicio de un derecho constitucional como es el de la acción popular, en el ejercicio de una acción basada en motivos espurios, utilizando el proceso penal y sometiendo al acusado al riesgo penal de ser condenado, por un puro interés lucrativo, olvidando que la función del proceso penal no puede ser otra que la aclaración del hecho punible y la eventual participación en el mismo del acusado, e incluso la protección de éste, que debe ser presumido inocente hasta el momento de la sentencia firme, respetándose además la dignidad de la persona, la presunción de inocencia, y las garantías del debido proceso, aspectos todos ellos que quedan palmariamente desvirtuados cuando la intervención del acusador popular sólo tiene una finalidad lucrativa injustificada, sirviéndose de la extorsión, y pervirtiendo así el propio sistema procesal, que no debe permitir situaciones como las analizadas.

Fuente: El Derecho / Manuel Jaén Vallejo (Magistrado).

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