Maltrato emocional menores judicialización conflicto familiar. La separación o el divorcio pueden llegar a ser uno de los sucesos más traumáticos en la vida de las personas. Sin entrar a valorar qué otras situaciones nos pueden parecer peores, que a todos se nos ocurren, es cierto que una separación, divorcio o toma de decisiones en medidas paternofiliales.
Judicialización de los conflictos familiares
A raíz de la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Orense n.º 2, de 2 de diciembre de 2016, que comenté hace poco tiempo, creo que merece la pena ampliar el tema de la conflictividad que generan este tipo de sucesos familiares y llamar la atención a las familias, a los juristas e incluso a los legisladores, a fin de solucionar de alguna manera una situación que no solo menoscaba la vida de los progenitores sino que supone un maltrato para los menores que ven a su familia inmersa durante años en un proceso o una sucesión de ellos.
En la citada Sentencia, tras un intento de reducir las visitas de la progenitora custodia respecto al otro progenitor, este solicitaba un cambio de la misma, en vista de la dificultad que tenía, cada vez más, de relacionarse con su hija.
El Tribunal dio la razón al padre y le estimó su petición, dado el maltrato emocional que la madre llevaba a cabo sobre la menor, generándole un conflicto de lealtades padre-madre. En el momento en que la madre tenía que entregar a la hija al padre, se escondió con la menor mientras apelaba la sentencia de todas las maneras posibles, hasta que no le quedó otro remedio que llevar a cabo la entrega, tres meses después.
Sin llegar tan lejos, quién no conoce exparejas que se tiran los trastos a la cabeza durante años, que se quedan a vivir en el conflicto familiar, que hablan mal de sus ex delante de sus hijos, les descalifican y no les validan como progenitores.
La pareja se acaba. La familia no.
Así, en nuestra jurisprudencia encontramos muchos casos en los que se habla de judicialización del conflicto, como en la Sección 22.ª de la AP Madrid, que en su Sentencia de 27-9-2016, en que se rechaza la custodia compartida por la excesiva judicialización del conflicto familiar, y se habla de la necesidad de ayuda externa para mejorar las relaciones y la comunicación, o mucho peor, en la Sentencia de 15-3-2016 la psicóloga manifiesta que el menor presenta alteraciones emocionales severas, con presencia de posibles secuelas psicológicas derivadas de su instrumentalización en el conflicto, con una situación de grave riesgo para el mismo, pues se le obliga a tomar partido por uno de los progenitores.
O en la de 15-1-2016 en que la menor está sometida a tratamiento psicológico por el estado de ansiedad que le provoca la batalla legal de sus padres, recomendando la terapeuta la desjudicialización de la relación entre los progenitores.
Es destacable también el reciente Auto de la AP Valencia, Sec. 10.ª, 12-12-2016, en el que se relata un supuesto en que los padres han sometido al menor a un conflicto de lealtades, despreciando uno al otro los derechos que tenían como progenitores y generando al menor un estrés postraumático de imposible evaluación porque ni siquiera permitieron la exploración de este.
La judicialización de la relación paternofilial supone llevar a los Juzgados cualquier decisión que les afecte como progenitores, incapaces de tomar decisiones conjuntas en favor de los hijos comunes. Como ejemplo, la Auto del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción de Arganda del Rey, nº 5, 20-4-2015, en que se pide al Juzgado que resuelva sobre si el vestido de comunión es un gasto extraordinario o la forma de llevar a cabo el día de la celebración, es decir, quién estará con el menor ese día.
También hemos conocido casos de menores que hacen dos veces la comunión, una con el padre y otra con la madre, que convierten en conflicto la decisión de cortar el pelo a los menores, el médico especialista a elegir, la ortodoncia y un largo etcétera de situaciones algo surrealistas.
Recomendación acudir a terapia o mediación familiar
Por eso, en muchas sentencias recomiendan a los progenitores acudir a terapia o a mediación familiar, como vemos en la Sentencia de la AP Alicante, Sec. 9.ª, 4-11-2016, en la que la interferencia del padre en la relación con la madre hace que la menor deba someterse a tratamiento y la madre y la menor a terapia familiar.
Especialmente ocurre esto en el caso de Cataluña, debido a su legislación civil y a los planes de parentalidad establecidos en ella, como vemos en el supuesto de la del TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 28-7-2016, en que se impone terapia familiar a ambos progenitores, dado que la madre no ha facilitado la relación del padre con las hijas, en una equivocada idea de protección, advirtiendo, eso sí, que los Tribunales pueden exhortar a la realización de terapias familiares pero no puede imponerlas como obligación de hacer, como tampoco puede ser impuesta la mediación familiar.
También la Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 22-4-2016 recomienda acudir a mediación a los progenitores a fin de decidir la custodia que más preserve el interés de la menor, tratando de evitar cronificar las posturas contrarias de los progenitores.
Y, por último, la Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 26-6-2015 en que dice que “la conducta de ambos padres no es la adecuada para la creación de un clima de sosiego que pueda proporcionar un desarrollo adecuado de la formación de sus hijos.
Los continuos vaivenes y actuaciones judiciales no favorecen el cambio de circunstancias concurrentes, al objeto de facilitar la comunicación paternofilial” y complementa la sentencia diciendo que es imprescindible que tanto el padre como la madre se sometan a terapia familiar.
Exploración de menores
Todo esto, además, incrementa el maltrato emocional a los menores, no solo por la batalla legal en que están inmersos sus progenitores sino porque la continua judicialización de los conflictos conlleva también diferentes exploraciones a estos para ver su estado psicológico, para la toma de decisiones por los propios menores, para ser escuchados en interminables procesos.
Y nos lleva a preguntarnos dónde está el límite en la exploración a los menores, teniendo en cuenta su interés. En la Sentencia de la AP Madrid, Sec. 22.ª, 1-4-2016, se considera contraproducente e improcedente las evaluaciones a la menor que prolongan la duración del conflicto y dan lugar a un exceso de intervencionismo de profesionales.
O la Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 15-2-2012, en que se evita la exploración de un menor con espectro autista, rigidez cognitiva y problemas de relación para evitarle tensión y judicialización de sus vivencias.
¿Un nuevo tipo penal?
Los menores están en fase de desarrollo físico y emocional y su interés ha de ser objeto de la máxima protección, como establece la Observación general Nº 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24). Pero los progenitores, inmersos en su propio conflicto, no reparan en esto e incluso los instrumentalizan, hacen de ellos moneda de cambio en demasiadas ocasiones y eso supone un maltrato que no está recogido en el Código Penal y a mi juicio debería estarlo, precisamente porque hay daños y hay varios bienes jurídicos a proteger.
Así, considero que podría ser un tipo penal a caballo entre los delitos contra la Administración de Justicia, por la utilización de esta como medio de ataque a una persona, los delitos contra los derechos familiares, por la protección que merecen los menores prevista en el artículo 39.3 de la Constitución Española; y también los delitos contra la integridad moral pues supone un ataque a la integridad psíquica de los menores inmersos en el conflicto.
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