09 Oct 2013

Alimentos de hijos menores

Alimentos de hijos menores

Mediante Real Decreto de 24 de julio de 1989, fue ordenada la publicación en la “Gaceta de Madrid” de la edición reformada del Código Civil, en cuyo Libro I se regulan las instituciones propias del Derecho de Familia, tales como el matrimonio, la paternidad y filiación, los alimentos entre parientes y las relaciones paterno-filiales.

Pensión de alimentos

La primera reforma en profundidad tuvo lugar mediante la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de Modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio (EDL 1981/2521). La filiación, en el ámbito de las relaciones familiares, atribuye la patria potestad sobre los hijos, cuya titularidad y ejercicio es conjunta entre los progenitores, dando lugar a un complejo haz de derechos y obligaciones cuyo principal exponente de forma genérica es el deber que regula el art. 154 de los padres de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Como no podía ser de otra manera, la reforma de 1981 afectó al Título VI del Libro I del Código Civil, dedicado a la regulación de los alimentos entre parientes y contenida en sus arts. 142 a 153, ambos inclusive. Sin embargo, uno de los preceptos que conserva su redacción originaria es el art. 148, cuyo párrafo 1º enseña que “la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda”.

Este precepto plantea una primera cuestión jurídica, cual es la diferencia entre el nacimiento y la exigibilidad del derecho de alimentos. En principio, todas las obligaciones legales nacen desde el momento en que concurren los elementos de la hipótesis de que la ley las hace derivar como consecuencia jurídica, y desde ese momento puede exigirse su cumplimiento. No es el caso de la obligación de alimentos, pues el art. 148 establece dos momentos distintos: el tiempo del nacimiento y el tiempo de la exigibilidad. El nacimiento del derecho se produce por la concurrencia de tres supuestos: el vínculo de parentesco, el estado de necesidad del alimentista y la posibilidad económica del pariente obligado. Desde ese mismo momento, el beneficiario del derecho puede exigir judicial o extrajudicialmente su cumplimiento, pero el alimentante no incurre en mora hasta que no se produce la reclamación del alimentista.

De otra parte, el inciso final del precepto establece que los alimentos no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. En la época en que el CC fue promulgado, esta norma se explicaba porque no existe propiamente una obligación de prestar alimentos, sino que dicha obligación queda constituida “ex officio iudicis” y, por tanto, debe ser cumplida tan sólo desde el momento en que se impetra la intervención de los Tribunales. En los Códigos contemporáneos la misma regla es consecuencia de la idea contenida en la máxima “in praeteritum non vivitur”. En efecto, pasado el momento en que la prestación es actualmente necesaria, el cumplimiento de la obligación alimenticia ya no es posible, pues el fin de mantenimiento no puede alcanzarse, ya que de un modo u otro el alimentista ha vivido hasta entonces sin la prestación que pide. Por otra parte, la condena al pago de las cantidades acumuladas en el pasado supondría para el alimentante en muchos casos una carga insoportable que no serviría a las necesidades futuras del alimentista, ya cubiertas por las pensiones mensuales establecidas para el futuro, aunque ciertamente le permitirían un mejor nivel de vida.

El derecho constitucional de alimentos de los hijos menores

La Constitución Española de 1978 dedica su titulo I a regular los derechos y deberes fundamentales. En su Capítulo III se establecen los principios rectores de la política social y económica. De entre ellos, el art. 39.3 enseña que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. El apartado 4 del mismo precepto establece que los niños gozan de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Así pues, no existe duda alguna de que el apartado tercero del art. 39 reconoce a los hijos menores su derecho de recibir alimentos de ambos progenitores durante toda su minoría de edad, lo que comporta la obligación de los padres de asistir económicamente a sus hijos durante el mismo período. Con todo, la mayor novedad introducida por el referido precepto es que, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de alimentos entre parientes del CC, el derecho de alimentos de los hijos pasa a ser de naturaleza constitucional y no de naturaleza legal. De este hecho dimanan dos evidentes consecuencias: Primera, que las leyes y demás disposiciones de rango inferior promulgadas con posterioridad a la entrada en vigor del texto constitucional deberán ajustarse al contenido del propio art. 39.3; y segunda, que las leyes cronológicamente preconstitucionales deberán ser interpretadas conforme al indicado precepto.

En el marco de la normativa postconstitucional conviene recordar ahora la promulgación de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio (EDL 1981/2897). La llamada “ley del divorcio” dio nueva redacción al art. 92 CC, estableciendo que “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”. La nueva Ley adoptó la técnica de enumerar separadamente las específicas obligaciones patrimoniales de las partes, estableciendo en el art. 93.1 CC que el juez determinará “la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”. En virtud de esta norma imperativa, las sentencias dictadas en los procedimientos matrimoniales, habiendo hijos menores, deberán fijar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los niños. La doctrina más común entiende que el concepto de alimentos del art. 93 se corresponde con el contenido de la prestación alimenticia recogido en el art. 142, si bien con la ampliación y matización de que los alimentos sean fijados de acuerdo con el rango y la situación social de la familia. En orden a la cuantificación de la prestación alimenticia, debe atenderse al principio de proporcionalidad establecido en los arts. 146 y 147 CC, atendiendo tanto al caudal o fortuna de los progenitores como a las necesidades de los hijos, y teniendo en cuenta la contribución “in natura” que supone la atención a los hijos dispensada por el progenitor custodio. Por último, no cabe duda alguna de que el titular del derecho de alimentos en casos de crisis matrimonial es el hijo menor frente al progenitor obligado al pago.

La propia evolución de la sociedad española ha provocado una creciente obra legislativa en materia de protección de los derechos de los menores. Así, el Reino de España ratificó el día 30 de noviembre de 1990 (EDL 1990/15270) la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (EDL 1989/16179), en cuyo art. 18.1 se establece que incumbirá a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. El art. 27.2 del mismo Tratado enseña que a los padres les incumbe proporcionar las condiciones de vida necesarias para el desarrollo del niño. De otra parte, en el art. 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), se reconocen a los menores todos los derechos incluidos en los Tratados Internacionales de los que España sea parte.

Si bien los menores son titulares del derecho de alimentos frente a sus progenitores, es obvio que no pueden actuarlo por su incapacidad de obrar, consecuencia de su minoría de edad, por lo que son sus padres, en tanto que representantes legales (art. 154.2 CC), quienes deberán ejercer las acciones tendentes a exigir el cumplimiento de aquel deber. Puede ocurrir, sin embargo, que los progenitores, voluntaria o involuntariamente, perjudiquen los intereses del niño. Para evitar ese riesgo el legislador ha adoptado cautelas adicionales. Así, el art. 6.2 CC impide que los padres puedan privar a sus hijos de su derecho de alimentos mediante renuncia. La intervención del Ministerio Público en los procesos en los que aparecen involucrados derechos de menores (art. 749.2 LEC, EDL 2000/77463) tiene la misma finalidad garantista.

Con este acervo de legislación tuitiva de los derechos del niño, lo que ahora se plantea es la colisión entre el derecho constitucional de alimentos de los hijos durante su minoría de edad y la limitación legal que a tal derecho impone el art. 148 párrafo 1º del CC, promulgado hace más de ciento veinte años y claramente pensado para los supuestos de alimentos entre parientes derivados de la necesidad, pero no de la filiación. Para resolver esta contradicción es necesario recordar que una de las consecuencias de la promulgación de la CE fue la llamada “inconstitucionalidad sobrevenida” de algunos de los preceptos incluidos en las leyes ordinarias publicadas con anterioridad a su entrada en vigor, en cuanto su contenido era contrario a cualquiera de los artículos de la Carta Magna. En lo que hace específicamente a la colisión de los dos preceptos que nos ocupan, el TC no ha recibido demanda alguna capaz de generar un pronunciamiento expreso sobre la vigencia o derogación del art. 148.1 CC, para los casos en que el alimentista es un hijo menor de edad.

Esto no obstante, la Sala 2ª del TC ha matizado las diferencias entre el derecho legal de alimentos de los parientes y el derecho constitucional de alimentos de los hijos menores en la sentencia número 57/2005, dictada el día 14 de marzo de 2005 (EDJ 2005/29902) para resolver un recurso de amparo, y cuya finalidad era dilucidar si existe discriminación tributaria entre el trato dispensado por el legislador a personas que, por decisión judicial, tienen que abonar pensiones de alimentos a los hijos y que no pueden deducirse en la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas, frente a quienes satisfacen pensiones compensatorias a los cónyuges o de alimentos a familiares distintos de los hijos, que sí admiten deducción. El Tribunal Constitucional considera que no puede apreciarse desigualdad alguna, por cuanto los términos de comparación aportados no son homogéneos al ser ambos supuestos de distinta naturaleza. En el Fundamento de Derecho Sexto de dicha sentencia puede leerse:

“SEXTO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos a los parientes -el otro elemento de comparación alegado-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o “para subsistir” (art. 148 CC) de los parientes con derecho a percibirlos -cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos (art. 143 CC)-, se abona sólo “desde la fecha en que se interponga la demanda” (art. 148 CC), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista (art. 152 CC). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación (art. 39.3 CE), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos”.

Posición jurisprudencial

Salvo excepciones, esta diferenciación no ha encontrado acogida en nuestra jurisprudencia, que sigue aplicando la regla clásica contenida en el brocardo “in praeteritum non vivitur” al derecho de alimentos de los hijos menores frente a sus padres. Algunas de las resoluciones judiciales más relevantes que tratan dicha materia son las siguientes:

La sentencia número 918/1993 dictada por el TS el día 5 de octubre de 1993 (EDJ 1993/8729) aborda la diferencia entre los derechos de alimentos de los parientes y de los niños, con motivo de la demanda de un padre supuestamente venido a peor fortuna que pretende el cese de la prestación alimenticia establecida a favor del hijo menor, o subsidiariamente su reducción. La progenitora, en representación del hijo menor, invoca que el art. 152.2 CC no es aplicable cuando los alimentistas son hijos menores de edad. La AP Vizcaya había considerado en su sentencia de apelación que la de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE; obligación que resulta por modo inmediato del hecho de la generación y que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, conforme al art. 154.1 CC. El Tribunal Provincial añadía que la doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y ss CC, de manera que mientras el hijo sea menor de edad el referido deber existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación.

El TS considera (FJ 2º) que estas tesis de la Audiencia son correctas en líneas generales, aunque precisen alguna salvedad, y no infringen lo dispuesto en el art. 152.2 CC. A continuación, la Sala hace dos consideraciones relevantes:

a) La norma constitucional (art. 39.3) distingue entre la asistencia debida a los hijos “durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”;

b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del CC, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (art. 110 CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados.

La segunda resolución a considerar es la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 328/1995, de 8 de abril de 1995 (EDJ 1995/1948). El Tribunal examina una reclamación de alimentos interpuesta por una persona mayor de edad contra su padre, reconocido como tal mediante sentencia judicial. El hijo reclama una cantidad fija mensual por dieciocho años (desde su nacimiento hasta alcanzar la mayoría de edad), pues el progenitor jamás ha contribuido a sus gastos. En su sentencia el Alto Tribunal diferencia entre el derecho de alimentos del niño (que existe con anterioridad a la interposición de la demanda) y la exigibilidad de la prestación alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una acción judicial reclamándolos, por lo cual desestima íntegramente la pretensión del alimentista en virtud de la regla “in praeteritum non vivitur” recogida en el art. 148.1 CC. Se trata de una sentencia ampliamente citada en la llamada “jurisprudencia menor”.

En tercer lugar, debe hacerse mención de la reciente sentencia de la Sala 1ª del TS nº 402/2011, de fecha 14 de junio de 2011 (EDJ 2011/113789), dictada con motivo de un recurso de interés casacional. El Alto Tribunal revoca la sentencia recurrida, en la cual se estableció que la fecha de devengo de la pensión alimenticia para el menor computa desde el momento de ser dictada y no desde la fecha de interposición de la demanda. Resolviendo la controversia suscitada por la existencia de opiniones contrapuestas vertidas en sentencias dictadas por las Audiencia Provinciales, la Sala examina si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC, declarando que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC; esto es, que en el supuesto de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

La conclusión obtenida tras el análisis del amplio acervo jurisprudencial existente en materia de alimentos de los hijos menores es la ausencia de cualquier análisis acerca del derecho de alimentos de los niños al abrigo del texto constitucional, cuyo art. 39.3 es mencionado sólo en algunos supuestos excepcionales. A mayor abundancia, se constata la existencia de un cierto sector jurisprudencial que, invocando el art. 89 del Código Civil, viene eximiendo al progenitor contribuyente de su deber de prestar alimentos a los hijos menores no ya en los períodos anteriores a la fecha de interposición de la demanda, sino también durante toda la tramitación del procedimiento de divorcio. Como es lógico, para eludir dicho riesgo será absolutamente necesaria la interposición de la correspondiente demanda de medidas provisionales.

Por último, y en el ámbito de la jurisprudencia menor, por su interés conviene hacer referencia a la sentencia número 92/2009 dictada por la Sección 5ª de AP Asturias de 18 de marzo de 2009 (EDJ 2009/59207), en la que resuelve un recurso de apelación promovido contra sentencia dictada en un proceso de modificación de las medidas definitivas del divorcio. Los cónyuges, padres de dos niñas, se había separado judicialmente en el año 2003, en cuya sentencia se estableció la cuota alimenticia a satisfacer por el progenitor contribuyente en la suma de 315,53 euros, sin hacer distinción en su parte dispositiva entre gastos ordinarios y extraordinarios, a pesar de que en el Fundamento Jurídico primero “in fine” de la propia sentencia se dejó constancia de la conformidad mostrada por las partes en orden a sufragar los gastos extraordinarios por mitad. Años después, la sentencia de 29 de diciembre de 2006 declaró el divorcio de los cónyuges, confirmando las medidas decretadas en el proceso de separación. El Tribunal de apelación examina la pretensión de la madre para que el padre satisfaga la mitad de una serie de gastos realizados en beneficio de las hijas comunes bajo su consideración como extraordinarios y, además, se declare ese mismo deber contributivo del otro progenitor para el futuro. La sentencia de instancia desestimó los pedimentos de condena pecuniaria relativos a los gastos ya producidos, argumentando que su deber de pago por el progenitor no custodio no venía ordenado en la sentencia matrimonial que debe regir las relaciones entre las partes. La AP considera (FJ 2º) que, de acuerdo con el contenido propio de la patria potestad del art. 154 CC, no cabe duda sobre que los gastos extraordinarios deben considerarse de obligada contribución por uno y otro progenitor si son susceptibles de inclusión dentro del deber de protección y alimentos que conforma aquélla, añadiendo que tales gastos no deben entenderse incluidos en la cuota alimenticia mensual, dada su caracterización como imprevisibles e inhabituales. A continuación la Sala aborda la negativa del progenitor no custodio al pago de los mismos por su carácter “retroactivo”, pues se trata de gastos producidos con anterioridad a la fijación judicial de su deber de contribución, añadiendo que ciertamente su objeción pudiera tener su fundamento en el art. 148 CC. En este punto la AP Asturias hace la siguiente consideración:

“Ahora bien, dicho artículo se inscribe dentro de la regulación del derecho de alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes) como obligación recíproca fundada en razones de solidaridad familiar y de protección del derecho a la vida, y es distinta del deber de asistencia y alimentario que compete al progenitor respecto de los hijos propios menores de edad que está basado en el puro hecho de la generación (artículos 39 CE y 110 CC) y corresponde a cada progenitor íntegramente frente al menor y no proporcionalmente como determina el artículo 146 CC para los alimentos entre parientes, sin perjuicio, claro está, de que dicha regla de proporcionalidad pueda y deba ser tenida en cuenta a la hora de fijar la medida alimentaria en el proceso matrimonial, tanto por razones de pura lógica de que siendo el deber común a ambos progenitores deban ponderarse las posibilidades de uno y otro a su satisfacción, como por razón del carácter supletorio que el artículo 153 CC dispone de la regulación de los alimentos entre parientes respecto de otros deberes alimentarios fijados legal o convencionalmente. Y así la sentencia del TS de 5-10-1993 ha establecido esta distinción entre los alimentos de los artículos 142 y siguientes y los debidos a los hijos menores de edad por sus progenitores declarando el carácter meramente indicativo de los artículos 145, 146 y 147 CC y por lo que hace al artículo 148, que es el que ahora nos ocupa, si bien es cierto, la STS de 8-4-1995 lo tuvo en cuenta al resolver una reclamación de suma dineraria formulada por un hijo frente a un progenitor en concepto de alimentos devengados durante toda su minoría de edad, no se puede ignorar que dicho artículo se inspira en la máxima “in praeterium non vivitur” y en consideraciones pragmáticas de acuerdo con la configuración propia de estos alimentos entre parientes concretados a los necesarios para su subsistencia (artículo 142 CC) y su fundamento que, como hemos ya dicho, en la protección de la vida configurada como derecho de la personalidad (STS 23-2-2000), pero lo que no es al caso en el supuesto del deber de atención y asistencia del progenitor hacia su descendiente menor en que su obligación alimentaria (artículos 150 y 154 CC) es concebida en términos más amplios que la mera dotación de medios para la subsistencia persistiendo esa obligación en situaciones de crisis matrimonial (artículo 92.1 CC), de forma que, si es un progenitor el que llega a atender en solitario con su patrimonio privativo los gastos derivados del deber alimentario consecuente con la generación y la patria potestad, no se aprecia razón para negar su derecho de reembolso o reintegro que, vigente la sociedad ganancial, podría traducirse, en su fase de liquidación, en deudas de la masa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.362, 1.364 y 1.398.3 del CC, pero que no existiendo, por haber sido disuelta y liquidada, se trataría de un derecho de crédito de un progenitor frente al otro y razón por la que no apreciamos identidad entre este supuesto y el contemplado en la sentencia citada de 8-4-1995, en que no se ejercita un derecho de reintegro”.

La AP concluye que la actora está legitimada para reclamar del otro progenitor la contribución al pago de aquellos gastos extraordinarios, y condena al padre deudor a pagar a la madre una determinada cantidad.

Pues bien, al respecto de esta sentencia pueden hacerse dos consideraciones jurídicas. En primer orden, subrayar que sus afirmaciones acerca de la aplicación a los niños del art. 148.1 CC en colisión con el art. 39.3 CE coinciden con la doctrina que emana de la referida sentencia del TC. Y, en segundo lugar, aunque ninguno de ambos preceptos aparece citado en la sentencia, parece que la condena dictada contra el progenitor deudor respondería a la acción de reembolso ejercida por la madre (arts. 1158 y/o 1894 CC), y no propiamente a la exigencia del hijo menor (representado por aquélla) de recibir los alimentos o gastos extraordinarios debidos por el padre, incluso anteriores a la fecha de interposición de la demanda. En este último supuesto, resultaría que el Tribunal ha admitido la posibilidad de que en un procedimiento de modificación de medidas de divorcio se acumulen dos acciones diferentes: la de reembolso de los alimentos y/o gastos extraordinarios pasados (ejercida por la madre, en su propio nombre y derecho, contra el padre), y la de reclamación de alimentos y/o gastos extraordinarios futuros, ejercida por el menor (representado por la madre) contra el padre.

Prescripción de los alimentos a favor de los hijos menores

Una segunda excepción al deber constitucional de prestar alimentos a los hijos menores reside en el art. 1966 regla 1ª CC, a cuyo tenor por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de la obligación de pagar pensiones alimenticias. El precepto no excluye de dicho plazo a las pensiones establecidas a favor de los niños.

El art. 1966 también ha permanecido invariado desde su promulgación a finales del siglo XIX. Históricamente, la prescripción quinquenal de las acciones para exigir el cumplimiento de las pensiones alimenticias ya establecidas tiene su antecedente en las ordenanzas francesas y en los estatutos italianos, y se encuentra ligado con la condena de la usura y con el odio a la capitalización. Se trata de un “favor debitoris” para impedir que los deudores se vean perjudicados mediante una continua y sucesiva acumulación de pagos, lo que les producirá grandes quebrantos económicos. Esta explicación es válida tanto para las pensiones alimenticias establecidas por pacto como para las dimanantes de resolución judicial. Desde la perspectiva del siglo XXI, por aplicación de dicho precepto puede ocurrir que la inactividad del representante legal durante cinco años en orden a exigir el cumplimiento de su deber al progenitor deudor ocasione la pérdida de la prestación alimenticia establecida a favor del hijo.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho de Familia”.

Por D. Julio Álvarez Merino. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia (Familia) núm. 20 de Palma de Mallorca.

Fuente: El Derecho

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